特別聲明：本文爲邵詩巍律師的原創文章，僅代表本文作者個人觀點，不構成對特定事項的法律諮詢和法律意見。
引言：
U商的日子，越來越不好過了。
繼12月16日廣東高院發佈典型案例，U商被判處非法經營罪（律師解讀請戳→(非法經營罪，居然成爲幣圈U商涉刑高發罪名？)）之後，就在昨天的聖誕節平安夜，央視新聞又報道了一個重磅新聞，山東青島破獲特大地下錢莊案關鍵作案人員，就是買賣虛擬貨幣的承兌商，涉嫌非法經營犯罪，目前該案已移送檢察機關審查起訴。
01
牽一髮而動全身
2023年12月24日，據多家官媒報道，青島市公安局與國家外匯管理局青島市分局聯合破獲了一起地下錢莊案，涉案金額高達158億元。抓獲的74名嫌疑人遍佈全國17個省市。
雖然本案中多名虛擬貨幣承兌商/U商被抓獲，但最初案發並非是因U商。
據報道：
“這1000多個賬戶的流水每天超過300萬元，總交易金額高達20多億元。這些資金存在全天候、高頻次操作，快進快出等特徵。
這些賬戶都是通過網銀或者手機銀行操作，操作地址在境外，但這些賬戶的開戶人都沒有出過境。”
民警通過調查，發現金某涉嫌利用其控制的銀行賬戶提供非法換匯服務，涉嫌非法經營犯罪。
那麼，金某涉嫌地下錢莊交易，爲什麼牽扯到了U商呢？
據報道：
“我們綜合運用多種分析工具進行數據比對，發現金某有大量資金集中轉移到李某個人控制的多個銀行賬戶內。而且這些資金只進不出；
李某是一家縣級城市紡織企業的普通員工，但她名下關聯和掌控的第三方銀行卡的資金流水卻高達50多億元，明顯與其身份不符；
爲此圍繞她的交易對手展開審查，發現李某的另外一個身份其實是一名專門從事非法買賣虛擬貨幣的承兌商，李某通過境外某虛擬貨幣交易平臺，幫助金某把大量資金兌換成泰達幣等虛擬貨幣。”
李某等U商所從事的交易是“搬磚套利”，即：通過法幣與虛擬幣之間的低買高賣賺取差價收益。在該案當中，因警方對地下錢莊的偵查工作，順藤摸瓜，抓獲了包括李某在內的多名U商。
據報道：
“我們收了人民幣，在李某那裏買了泰達幣，然後用泰達幣買了各種虛擬幣，然後把虛擬幣搬到外國的交易所平臺，在交易所炒幣後，賺取炒幣差價後，然後再賣掉變成當地貨幣給客戶；
好多人做這種換匯，我給‘客人’換匯，賺取匯率差，利潤是在千分之三到五。”
02
邵律師評析：
廣東高院和這次青島警方發佈的兩則案例，還是有一些共性存在的。
廣東省大埔法院判決U商因買賣虛擬貨幣犯非法經營罪，廣東高院在發佈這則案例時，對於案情的描述也十分簡單，並沒有告訴大家，買賣虛擬貨幣，在何種情形下，會觸犯刑法當中的非法經營罪？且其文章標題取名(這種差價，不能賺！)，這說明，無論是內容還是標題，法院對於買賣虛擬貨幣的行爲，已經給出了否定、消極的態度：買賣虛擬貨幣，賺取差價獲利的模式，不允許！另外，大埔法院的案例中雖然沒有提到該案是否有外匯局的參與辦理，但主審法官已認定被告人的行爲構成“變相買賣外匯”。
（這也可能是巧合）就在短短8天后，各大官媒發佈消息，青島警方破獲虛擬貨幣承兌商參與的地下錢莊案，再次提到U商在他人從事地下錢莊活動中起到了幫助換匯作用。並且該案是公安與國家外匯管理局聯合執法。國家外匯管理局青島市分局表示：“地下錢莊從客戶那裏收取人民幣後，就去購買虛擬貨幣，再通過境外交易平臺將虛擬貨幣賣出去，就可以獲得他們所需要的外幣資金，這樣就實現了人民幣和外幣的轉換，構成了非法買賣外匯的違法行爲。”
所以結合這兩個案例，邵律師做一個大膽的預測：
1、此後涉虛擬貨幣承兌相關的案件，越來越多的是國家外匯管理局與公安機關聯動執法。
越來越多的人將虛擬貨幣作爲跨境支付的工具，與此同時，由於虛擬幣的支付的高效性、匿名性等特徵，虛擬幣也越來越廣泛的成爲了網絡灰黑產的支付工具。
尤其是網賭、電詐等犯罪分子，爲了逃避公安機關的偵查，已早早的將大本營轉移到了緬北等國外地區，利用“地下錢莊”進行洗錢，以及將虛擬幣兌換成外匯，也成了此類羣體的剛需。那麼，OTC商家以及場內U商能接到的大金額的、批量的訂單，也必然是以此類爲主（普通炒幣的哪有如此高頻的兌換需求）。人民幣→虛擬幣→外幣，人民幣被U商們在交易所中的買入賣出進行流轉，終端兌換爲外幣，在這客觀上確實對我國的外匯管理秩序產生了衝擊與挑戰。外匯局不出手不行了。
2、因涉及到外匯局的參與，U商的虛擬貨幣交易行爲被定性爲“非法買賣外匯”，從而被判處非法經營罪將成爲常見案例。
目前的司法實踐當中，U商通過虛擬幣交易賺差價的行爲能不能定性爲非法經營罪，還是有很大爭議的，有不少全國各地的警官朋友加到本人的微信與本人做探討。存在爭議的原因主要有以下幾點：
首先，買賣虛擬貨幣賺差價的行爲，是否是非法經營罪當中的“經營行爲”？“買賣行爲”一定等於“經營行爲”嗎？刑法當中並未對什麼是“經營行爲”做出定義，如果U商有自己的本職工作，僅是短暫性的，低頻率的（但買入賣出數額和獲利額極高）買賣虛擬貨幣，是否屬於“經營行爲”呢？
其次，根據我國政策，虛擬貨幣被定性爲“虛擬商品”，所以有觀點認爲虛擬貨幣不符合(外匯管理條例)中“外幣”的概念，不能認定爲外匯，也就不存在非法買賣外匯。
最後，法無明文規定不爲罪，根據下述規定，私自買賣外匯的行爲和非法介紹買賣外匯的行爲不屬於刑法上的非法買賣外匯行爲，以及非法經營額或違法所得額未達到法律規定標準的，也不應立案追訴。但實踐中，如果A行爲無法定罪，那麼以B行爲入罪，也有可能存在（基於實踐中的複雜情況，以及嫌疑人在被訊問時，因內心被恐懼所支配，未必會陳述全部完整事實，司法機關未必能夠清晰區分行爲人實際所從事的是倒買倒賣、變相買賣、私自買賣、還是非法介紹買賣行爲，但這決定了行爲人是行政處罰還是刑事犯罪，相關概念區分詳見(數字貨幣OTC場外交易，是犯罪嗎？)）
2019年(最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋
第二條 違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行爲，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
(關於印發(最高人民檢察院 公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）)的通知（2022）)
第七十一條（三）實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行爲，非法經營數額在五百萬元以上的，或者違法所得數額在十萬元以上的，予以立案追訴。
但如果司法實務當中能夠看到越來越多的U商被定非法經營罪，那麼基於理論基礎的辯解將會顯得蒼白無力。
3、越來越多的U商會因牽扯到地下錢莊而涉案。
地下錢莊類違法犯罪活動一直是國家打擊的重點，虛擬貨幣作爲境內外資金的流轉具備天然的優勢。例如，2019年甘肅特大地下錢莊案，2021年開展的打擊地下錢莊犯罪“殲擊21”專項行動，2023年公安經偵系統“夏季行動”打擊地下錢莊“十大戰役”等等。
邵律師在此前的文章當中也多次講過，U商無法穿透交易本身，看到交易鏈條背後的故事。即使U商不明知自己經手的資金或虛擬貨幣是不是地下錢莊流轉而來，但因偵查機關在打擊其他違法犯罪活動時追蹤虛擬幣/資金流向，必然會查到“工具人”U商。即使沒有被定非法經營罪，刑法當中總有一項罪名可以定，包括但不限於幫信罪、掩隱罪、開設賭場罪的共犯等等。
寫在最後：
買U賣U並不違法，這行只能掙點“搬磚”的辛苦錢，如果訂單量大且長期穩定，U商說自己主觀不明知對手方涉及地下錢莊，可能也很難令承辦人員信服。
