特別聲明：本文爲邵詩巍律師的原創文章，僅代表本文作者個人觀點，不構成對特定事項的法律諮詢和法律意見。



引言：

爲了規避國內的刑事法律風險，賭博網站一般設在境外，通過各種渠道吸引國內賭客。當然，爲了保證賭場的隱蔽，安全性，賭場的經營者會尋找能夠信得過並且有一定經濟實力的朋友作爲代理，再依靠他們的社會關係，不斷髮展下線，爲賭博網站招攬賭客。

當某一天，網賭平臺被端時，全員涉案。這時，賭場的經營者作爲開設賭場罪的主犯，是跑不掉的，那爲賭場介紹客源的“代理”們，如何定罪呢？


01

從“九州娛樂城”跨境網絡賭博案說起

這是一羣倒黴的孩子們。被學校送到菲律賓做了賭場代理。

2021年5月7日，河南省信陽市公安局偵辦的“九州娛樂城”特大跨境賭博案件中，很多涉案嫌疑人是海乘職校的畢業生。經記者採訪的孫某表示，6年前，她經學校介紹到菲律賓工作，六年後被信陽警方拘捕，除她以外，很多畢業生回國後在深圳、長沙、常德等地被捕。他們中有的已經獲刑，有的已被起訴，有的則被取保候審[1]。這些涉案畢業生稱，因爲是學校推薦的就業機會，纔去了菲律賓工作，並對此充滿期待，公司告訴他們在菲律賓做這個工作是合法的。

 

他們具體做的是什麼工作呢？公司分派的任務是：讓他們註冊成爲“九州娛樂城”賭博網站代理後，將網站鏈接推廣給他人，爲賭博網站招攬會員在平臺下賭注。公司根據他們名下會員投注參賭情況按比例支付服務費。

 

對於該系列案，河南信陽各轄區法院的判決方式卻並不相同。

有的法院認定被告人“在賭博網站擔任代理接受投注，且爲賭博網站發展會員並獲取佣金”，構成開設賭場罪，不區分主從犯。【(2022)豫1524刑初63號】

有的法院認定被告人“爲賭博網站擔任代理並發展會員，獲取利潤分成”，系開設賭場罪的從犯。【(2022)豫1523刑初183號】

有的法院認定被告人“擔任代理並發展會員，非法謀取佣金”，系開設賭場罪的從犯。【(2022)豫1523刑初59號】

有的法院認定被告人“爲賭博網站擔任代理，並發展會員，收取賭博網站服務費”，構成開設賭場罪。

 

雖說我國不是判例法國家，但“同案同判”，“類案同判”也是基本原則。

 

02

判法大不同，爲什麼？

爲什麼對於同一種行爲，各法院的認定卻各不相同呢？其實不僅是該系列案中不同法院判法不同，在司法實踐當中，對於“將賭博網站鏈接分享給他人，並根據他人下注/輸贏金額按照一定比例獲取佣金”這一行爲，實踐中，全國各地的法院確實也是如同本案一般，各種各樣的判法。

 

其實對於該行爲，法律並非沒有明確規定。我們來看一下法條：

 

2010年(關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見)（以下簡稱2010年(意見)）

二、關於網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰

明知是賭博網站，而爲其提供下列服務或者幫助的，屬於開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：

（一）爲賭博網站……投放廣告、發展會員……等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；


2020年(辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見)

三、關於跨境賭博共同犯罪的認定

2. 爲賭博網站、應用程序擔任代理並發展玩家、會員、下線的。

 

那爲什麼有些判決中會描述“接受投注”，“獲取利潤分成”呢？因爲還有以下法條：

2010年(意見)

一、下列情形屬開設賭場行爲：

（三）爲賭博網站擔任代理並接受投注的（“代理型”開設賭場罪）

（四）參與賭博網站利潤分成的（“利潤分成型”開設賭場罪）

上下兩個規定的區別是什麼？答案是：是否對行爲人認定爲共同犯罪。

很明顯，若認定行爲人收取的是發展會員、下線的服務費，構成共同犯罪的，在定罪量刑上會比認定爲“代理型”或“利潤分成型”開設賭場罪要輕。

 

那麼此類行爲是否會構成“代理型”或“利潤分成型”開設賭場罪呢？邵律師認爲不構成。下面結合法律規定進行解釋。

 

03

僅發展下線僅應構成開設賭場罪的共犯

1、行爲人不構成“代理型”開設賭場罪

根據2010年(關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見)的理解與適用，“僅擔任代理，不接受投注，不屬於刑法規定的“開設賭場”行爲”。也就是說，構成“代理型”開設賭場罪必須滿足2個要件：擔任代理+接受投注。如果沒有投注行爲，則不符合代理型開設賭場罪的構罪條件。一些檢察官也有類似觀點：“有的犯罪嫌疑人、被告人如果不夠賭博罪或普通開設賭場罪的立案條件，還不能認定其爲賭博網站擔任代理並接受投注，就可能出現無罪案件。[2]”

如果代理賬號有接受他人投注的行爲，那麼該賬號會接收賭客的資金並進行控制，賬號還可以設置下注金額，抽水比例等，那麼相較於賭博網站而言，代理賬號就相當於一個個“分賭場”，其社會危害性與賭博網站的經營者是相當的。

但行爲人僅是將賭博網站的鏈接分享給他人，爲網站招攬賭客，賭客的下注與否，下注金額，抽傭比例等等，行爲人並不能控制。因此，很明顯，此種模式下，行爲人的地位、作用都遠遠不能與“代理型”開設賭場相比較。

 

2、行爲人不構成“利潤分成型”開設賭場罪

參考上述信陽法院判決，認定被告人“爲賭博網站擔任代理並發展會員，獲取利潤分成”，該描述也並不妥當。

根據2010年(關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見)的理解與適用，“實踐中有的行爲人並不參與賭博網站的建立和賭博活動的具體組織，也不充當賭博網站的代理人，而是通過入資等方式從中分成獲利”。因此，2010年(意見)當中，參與賭博網站利潤分成的（“利潤分成型”開設賭場罪），是指賭博網站的股東，合夥人身份的當事人，並不是說，爲賭博網站做推廣所分得的佣金/服務費/利潤就構成“利潤分成型”開設賭場罪（這帽子扣的有點大了，把“打工仔”直接定性爲“股東分潤”？）

 

寫在最後

對辯護人來說，有爭議就有辯點，因此，此類案件存在比較大的辯護空間。但邵律師還是希望往後對於此類案件，各地法院能夠統一法律適用標準，還當事人一個公平公正，合乎法理的判決。

畢竟，從目前的法律規定來看，還是很清晰的，根據現有規定對行爲人定罪量刑，並不存在任何障礙。