特別聲明:本文爲邵詩巍律師的原創文章，僅代表本文作者個人觀點，不構成對特定事項的法律諮詢和法律意見。
引言：
2023年12月4日，由最高人民法院與中央廣播電視總檯共同主辦的“新時代推動法治進程2023年度十大案件”宣傳活動網絡投票正式啓動。其中備受關注的案件之一就是“周焯華跨境賭博犯罪集團案”。
根據溫州中院披露的案件細節，2007年以來，澳門太陽城博彩中介一人有限公司股東、董事周焯華在澳門等地賭場承包賭廳，開設多個網絡賭博平臺進行賭博活動。爲了牟取鉅額利益，周焯華以佣金、分紅爲誘餌，利誘他人擔任代理，並通過這些代理在境內組織、招攬中國公民前往太陽城賭廳參與賭博或跨境網絡賭博。
2022年8月，被告人張寧寧等骨幹成員被溫州法院判處一至七年不等刑罰。2023年10月，澳門中院判處周焯華18年刑期。
這個跨境網絡賭博案到這裏就結束了嗎？並沒有。這纔剛剛開了個頭而已。
01
代理，是跨境網賭平臺最關鍵的角色之一
一個賭博網站的運營，需要有技術開發及系統維護人員，完成網站的開發及運營工作；需要有爲賭資提供資金支付結算、洗錢、換匯的平臺及人員，完成賭資的支付結算工作；但最重要的一環，還是賭博網站的推廣、代理環節，參賭人員的數量，直接決定了賭場的營收。
賭博網站在境外，如何吸引更多的國內賭客呢？國內賭客的賭資如何進行管理，結算呢？這需要一個組織嚴密，分工明確的代理層級。
網賭平臺的常見組織架構爲：
組織者→股東級代理（代理賬號）→賭博代理（代理賬號）→賭客（會員賬號）
賭客只有會員賬號，該類賬號只能用作投注，不能設置下級賬號。
代理賬號可以設置下級賬號，發展下家參與賭博，並根據下家投注金額抽取碼糧（返利）。股東級代理一般與組織者約定，負責特定區域的賭博推廣，發展下級賭博代理，賭資的支付結算業務，股東級代理按照其與組織者約定的比例，參與賭博網站的利潤分成。
結算方式上，下級賭博代理將其收到的賭資交付至上級股東級代理，賭博網站與股東級代理結算，再由股東級代理與下級賭博代理結算。
據報道，截至2021年11月，以周焯華爲首的跨境賭博犯罪集團實施開設賭場犯罪，共發展股東級代理400餘人（其中中國籍283人）、賭博代理6萬餘人（其中中國籍38307人），發展中國境內賭客會員6萬餘人。
02
代理會不會被抓？判多久？
根據法院公開的上述信息，中國籍的股東代理和賭博代理的人數已經精確到了個位數。這意味着，司法機關已經掌握了合計38590名周焯華跨境賭博犯罪集團案中國籍代理人員的全部人員信息。
那麼這些代理人員，是否構成犯罪呢？答案是毋庸置疑的。但是從定罪量刑的角度來看，對網賭代理定罪還有很多問題需要釐清。
從辯護人的視角出發，針對網賭代理人員，律師的刑事辯護要點有哪些？
1、代理會被認定爲主犯嗎？
代理人員會被認定爲開設賭場罪，這個有明確的法律規定，所以是沒有任何爭議的。但問題是，所有的代理都是主犯嗎？未必。對於代理是主犯還是從犯的定性，也是司法實務中的爭議焦點。
邵律師認爲，需要根據代理人員的職級，具體從事的工作內容，其享受的收益大小等等，按照罪責刑相適應原則，區分認定代理是主犯還是從犯。
首先，股東級代理，其是與組織者一同參與網站利潤分成的，其雖然不是賭博網站的“編內人員”，一般也不會簽署勞動合同，但股東級代理作爲賭博網站經營人員的合作者，與網站的組織者有着較深的利益捆綁，其往上對網站經營者及相關核心成員負責，往下發展並管理下級代理人員，幫助賭博網站進行賭資的結算並分得利潤，行爲具有經營性質，因此，股東級代理被認定爲主犯爭議不大。但即便是主犯身份，也僅應對自己及下述代理名下金額負責，而不是與賭博網站的經營者一同對網站全部網賭資金負責。
其次，至於下級賭博代理，第一、如果是最低層級的普通代理（即：其下層只有賭客會員賬號，沒有代理賬號），由於其獲利僅爲對賭客投注金額進行抽成，賭資也是由其交至上級代理，由上級代理逐級上交至股東代理，最終由股東代理與網站的運營者進行結算，普通賭博代理對於分成方式，賭資收取等等並無決定權，也無權參與網站的管理，那麼很明顯，普通代理在整個犯罪集團中的地位和作用相較於組織者與股東級代理，明顯處於次要、輔助地位，其所獲收益也遠遠小於股東級代理，認定爲從犯較爲適宜。第二，如果是較於股東級代理與最低層級的普通代理之間的下級代理，是認定主犯還是從犯呢？根據2010年(關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見)（以下簡稱2010年(意見)），爲賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的，屬開設賭場罪之情節嚴重行爲，在一般認定爲主犯。例如【（2021）遼0105刑初708號】一案當中，朱某用自己的代理賬號爲遲某開設下級賬號，由遲某負責招攬賭客並按賭資數額收取返利，法院認定朱某和遲某均爲主犯。
2、發展會員並收取佣金＝代理？
上一個問題點中，我們討論的前提是：已默認了我們所表述的“代理”與刑法開設賭場罪中的“代理”概念是一致的。但實踐中，更爲常見且爭議更大的一種“代理”，其行爲表現方式是：通過微信羣、貼吧或其他信息渠道發佈推廣個人專屬鏈接，發展下線會員參賭，網賭平臺根據其發展的下線用戶投注/輸贏金額等，向其發放代理佣金、平臺返利。
此類“代理”並非刑法開設賭場罪中的“代理”，但在司法實踐當中卻常見以“擔任代理並接受投注”被定罪。
什麼是刑法意義上的“代理”？我們需要看一下相關法律規定：
根據2010年(意見)，一，下列情形屬開設賭場行爲：“爲賭博網站擔任代理並接受投注的”（“代理型”開設賭場）。
又根據2010年(意見)的理解與適用，僅擔任代理，不接受投注，不屬於刑法規定的“開設賭場”行爲。
在上述行爲模式當中，行爲人所獲得的“佣金”或“返利”，並非是因爲其在自己的代理賬號中爲賭客開設了賬號，根據賭客的投注金額獲得返利。換句話說，行爲人並沒有“接受投注”。
賭客需要鏈接、邀請碼才能進入網站，這是一個門檻。行爲人僅是爲賭客提供了一個進入網站的通道。至於賭客下注多少，輸贏與否，與行爲人無關，行爲人也不具備設置賠率、投注額度、抽頭比例等權力，行爲人並不擁有真正意義上的“代理賬號”。甚至，在某些情形下，行爲人可能只是賭客的身份，其參與到平臺當中是爲了自己賭，因身邊關係好的朋友也想進入該網站，行爲人才把鏈接分享給他人，至於返利，是平臺既定機制，他人下注，平臺就會自動分發相應返利至行爲人賬戶，這也並非行爲人所決定。
司法實踐當中，因行爲人分享了賭博網站鏈接，獲得平臺返利，被定性爲擔任代理並接受投注的，是相當常見的，這裏僅列舉幾個案件做出說明，例如（2022）滬0109刑初660號，（2023）魯1522刑初273號，（2023）贛0825刑初154號等等。
但邵律師認爲，在此種情況下，根據以下規定，對行爲人認定爲網絡賭博的共同犯罪更爲適宜。若能夠被認定爲共犯，從定罪量刑角度來看，在量刑上相較於“代理型開設賭場”會輕很多。
2010年(關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見)
二、關於網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰
明知是賭博網站，而爲其提供下列服務或者幫助的，屬於開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：
（一）爲賭博網站……投放廣告、發展會員……等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；
2020年(辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見)
三、關於跨境賭博共同犯罪的認定
2. 爲賭博網站、應用程序擔任代理並發展玩家、會員、下線的。
另外，發展會員並收取佣金的模式除了會被認定爲“代理型”開設賭場罪以外，在司法實踐當中還有些被認定爲“利潤分成型”開設賭場罪，關於“利潤分成型”開設賭場罪相關的分析，詳見(爲網賭平臺介紹客人拿返傭，法院判法大不同？)。
寫在最後
正如本文開頭所說，對司法機關而言，該跨境網絡賭博案纔剛剛開始，還有數萬名代理人員。代理人員根據其層級、在整個犯罪集團中的地位、獲利等等，若被認定爲主犯，考慮到網賭資金一般會涉及鉅額流水的實際情況，代理被判處五年以上刑期的可能性還是非常高的。
結合個案的具體案情，區分代理人員的主從犯地位，以及區分行爲人是“代理型開設賭場”還是僅爲發展會員的共同犯罪，可能對案件的結果會產生較大影響。
