特別聲明：本文爲邵詩巍律師的原創文章，僅代表本文作者個人觀點，不構成對特定事項的法律諮詢和法律意見。


引言：

在筆者前幾篇文章當中，筆者對直播間活動爲何涉賭，主播、直播平臺以及直播公會的法律風險進行了分析。

無論直播間各類涉賭類玩法如何創新，其本質換湯不換藥，永遠是“付費投入”，“以小博大”， “現金/實物產出”。若涉案主播，平臺方或公會因直播間玩法涉嫌開設賭場被抓，刑事辯護要點有哪些？本文從無罪和罪輕辯護，輕罪辯護三個角度展開說明。

 

01

無罪和罪輕辯護角度

之所以將無罪辯護、罪輕辯護放在一起說，是站在司法實務的視度來看待的。因爲直播間活動一旦定性爲開設賭場，在大部分情況下，涉案人員主張辯解己方無罪都是很蒼白的。

根據刑法規定，本罪名是以行爲定罪，不需要當事人具有營利目的。所以當事人辯解稱自己“不知情”，“未獲利”等，並不會影響司法機關對本罪的定性。

但是，在一定情況下，如果能爭取到檢察院不起訴，無論是法定、酌定還是存疑不起訴，當事人不會有案底，就相當於無罪了。如此一來，也就達成了律師實現爲當事人『有效辯護』之目標。

 

除去“存疑不起訴”需要根據個案情況進行分析以外，公訴機關決定對當事人“法定不起訴”和“酌定不起訴”最常見的理由，就是認定本案情節輕微，危害性不大，不需要判處刑罰。那麼，哪些可能的情形可能會被公訴機關認定“犯罪情節輕微”呢？以下列舉三類：

 

1、不參與利潤分成，僅領取固定工資

如果涉案主播是受平臺或公會僱傭，月工資固定，每天的具體工作內容，表現形式都是受到平臺或公會的嚴格管控，自身對於直播間活動也沒有決定權，那主播的身份就相當於普通基層員工，若平臺或公會的主要人員涉案，員工爲從犯地位，可以爭取減輕處罰甚至是不起訴。

 

2、從事涉案工作時間較短，未獲利或獲利極少

此點是從行爲人在涉案時間中的社會危害性角度出發，若涉賭平臺或活動本身已經持續了較長時間，涉案資金流水也達到了能夠對主犯判處5-10年刑期的標準，但其中的相關工作人員從事主播，財務，運營，策劃等崗位時間較短，也存在爭取減輕處罰甚至是不起訴的可能。例如，2021年“蝶戀APP”平臺涉賭，吉林省某檢察院對一部分從事時間較短的主播均做出不起訴決定。

 

3、自願退贓

行爲人是否認罪認罰，是否能夠退贓，雖然不是法定的可以減輕處罰的情節，但是在實踐中，是司法機關考量能否對行爲人做出從輕處罰，甚至是不起訴決定的重要尺度。至於退贓的數額，如果平臺上的流水巨大，司法機關一般會指定第三方審計機構進行審計，之後才能得出結論。

 

另外，在具體退賠數額上，律師也可以從審計機構審計的金額的角度爲抓手，進行辯護。比如，若用戶累計投注，可能會造成賭資重複計算；再比如，主播或公會爲獲取更多收益，研究平臺機制，自己給自己刷禮物，然後通過第三方套現，那麼對於行爲人本人蔘與投注部分的賭資，應當予以扣減。

 

02

輕罪辯護角度

開設賭場罪，最高判10年，賭博罪和幫信罪，最高判3年。

即使行爲人最初是以開設賭場罪被立案偵查，也不排除後續爭取定性爲其他較輕的罪名。

 

1、開設賭場罪變更爲賭博罪

開設賭場罪區別於賭博罪的一個特徵，就是公開性。

如類似於微信搶紅包涉賭的玩法（在固定的幾個熟人之間，在微信中搶紅包比大小，搶到金額最小的人爲輸家，繼續發紅包，依此循環往復），在（2016）浙0302刑初408號案件當中，被法院認定爲賭博罪。

如果直播間涉賭活動是需要用戶輸入特定房間號才能進入，參與的用戶也都是固定的人員，活動玩法也未對外公開宣傳，沒有對不特定公衆開放，那麼以構成賭博罪（聚衆賭博）而非開設賭場罪的角度進行說理，存在較大的辯護空間。

 

2、開設賭場罪變更爲幫助信息網絡犯罪活動罪

如果涉案資金流水數額巨大，罪名的不同與否，決定了行爲人可能判處的最高刑期是3年還是10年。

 

2023年3月，寧波奉化檢察院發佈了這樣一則案例[1]，徐某作爲體育賽事主播，通過本人及招募的主播團隊進行直播引流，在直播解說體育賽事時，插入廣告爲某跨境網絡賭博平臺引流，獲利三十餘萬元。法院判處徐某犯幫信罪。

 

在上述案例中，徐某的行爲即爲賭博網站進行引流。根據(關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見)（以下簡稱(意見)），“爲賭博網站提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務”的，爲開設賭場罪的共犯。這與我國刑法中的幫信罪的行爲方式“互聯網接入、服務器託管、網絡存儲，通訊傳輸，廣告推廣”定義存在相似性。

 

另外，關於支付結算，兩罪名也有相似的規定。(意見)規定了“爲賭博網站提供資金支付結算服務”，爲開設賭場罪的共犯。幫信罪中規定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪……提供支付結算等幫助”。

直播平臺或主播通過直接或間接的方式，對用戶提供虛擬道具/貨幣的提現服務，平臺或主播涉賭，那麼負責具體提現服務的主體（可能是主播或平臺直接僱傭的如財務人員，也可能是第三方銀商/揹包商人），這些人員，可能構成開設賭場罪的共犯，也可能構成幫信罪。

 

兩罪名的行爲模式上，有着較大的重合性，雖然從法理上來說，行爲人對於他人開設賭場行爲是否明知，以及明知的程度，會影響案件的最終定性。但司法實踐當中，並沒有非常清晰的界定，如上述徐某犯幫信罪案件當中，“據徐某某交代，做該直播的目的就是爲了引流觀看比賽的人去充值賭博”，從法理的角度，若行爲人明知，應定開設賭場罪的共犯，但本案卻判處較輕的幫信罪。司法實踐的不清晰界定，也正是辯護人可以爭取的辯護空間。

 

03

寫在最後：

本文僅以刑辯律師的視角，對於直播間涉賭的辯護要點進行分析。我們仍要強調，網絡賭博是違法犯罪行爲，涉賭類犯罪一直都是國家打擊的重點，網絡直播作爲新興行業，在蓬勃發展的同時，直播平臺以及直播公會要加強行業自律，完善平臺監督機制，網絡主播們也切不可因高佣金，高提成而選擇鋌而走險，以身試法。