北京刘扬律师

【引入】筆者代理過多起幣圈刑事控告和辯護案件。在此類案件中，當事人除關心對涉案嫌疑人的行爲進行法律定性外，還會對涉案虛擬貨幣的前期凍結措施和後期司法處置格外關注。這是因爲，雖然司法實務中許多判決尚不承認虛擬貨幣的財務屬性，對於詐騙、盜取、搶奪虛擬貨幣的不法行爲統一以計算機類犯罪規制，但在上述犯罪中被告人實施危害行爲的動機與目的都是虛擬貨幣附着的不菲財產價值，被害人最關心的也是其損失的虛擬貨幣能否物歸原主。因此，在幣圈刑事案件中，涉案虛擬貨幣兼具財產和證據屬性。在司法實踐中，偵查機關多數採取凍結嫌疑人虛擬貨幣錢包的方式，對涉案財產和證據進行保全。但是，由於虛擬貨幣的法律屬性定位不明，偵查機關直接凍結虛擬貨幣賬戶的法律依據和正當性需要進一步釐清，筆者就凍結的程序問題展開分析，並提出完善建議。

今天，澎湃新聞報道了一起大學生髮土狗並撤池子獲利的案件，引發了圈內的廣泛討論，該大學生一審被判有期徒刑4年6個月，並處罰金三萬元，澎湃新聞獲悉，在二審中，楊啓超的辯護律師仍然爲其做無罪辯護。
我個人認爲，該案做無罪辯護恐怕並非是最佳方案。該案的有效辯護有兩個重要時間節點，一是在移送審查起訴程序當中，向公訴機關釋明法理和情理，爭取不起訴或是判處緩刑，當然這個階段已經過去了，再談也沒有意義，二是在二審辯護中，重點應當是罪名之辯，如果能夠變更爲非法獲取計算機信息系統數據罪，並且被告人自願認罪認罰，將大幅減輕被告人的刑期，如果一味無罪辯護，恐難有好的結果。

2024年2月27日，最高人民法院召開新聞發佈會，宣佈人民法院案例庫正式上線並向社會開放。公衆註冊登錄後就可以查閱。人民法院案例庫的網址是：www.rmfyalk.court.gov.cn，也可以從最高人民法院官網首頁的“人民法院案例庫”圖標直接點擊進入。截至目前，人民法院案例庫共收錄案件3711篇，劉揚律師通過檢索梳理總結了關於虛擬數字貨幣的全部案件，並且整理了具體案件的鏈接以便查閱：一、搜索“泰達幣”（包含usdt），共出現3個案例，具體如下：1.馮某詐騙案：虛擬貨幣的刑事屬性https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=WQsjNG%252F5Geoq1Wt7%252FtWZ6S59LLw7SMflVi5wxkebRRE%253D&lib=ck&qw=%E6%B3%B0%E8%BE%BE%E5%B8%812.陳某等詐騙案：虛擬貨幣在刑法上的財產屬性https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=peRCaVCG%252BSZAwFJHHuHC59CEekoNVstij%252Bv7KMawsLg%253D&lib=ck&qw=%E6%B3%B0%E8%BE%BE%E5%B8%813.陳某某等集資詐騙、非法吸收公衆存款案：集資詐騙罪非法佔有目的的認定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=78Ha9RqyD%252FATlefPWtI4ia0ci1mwfKjo5LLMIWkz3%252Bo%253D&lib=ck&qw=%E6%B3%B0%E8%BE%BE%E5%B8%81二、搜索“比特幣”，共出現7個案例，其中新出現案例5個，具體如下：1.張某搶劫案：強迫被害人購買比特幣進而搶劫比特幣並倒賣變現案件的處理https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=IperRGavUvssdbbK57ghjBtRXdvlbTi2nTPv0vF2GnM%253D&lib=ck&qw=%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%812.上海某公司訴北京某計算科技公司委託合同糾紛案：比特幣“挖礦”行爲效力的司法認定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=Tes%252BImj9P4TrbUyt6%252BlFGA8poNRyuZBddO6ZB%252BohLTI%253D&lib=ck&qw=%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%813.指導性案例199號：高哲宇與深圳市雲絲路創新發展基金企業、李斌申請撤銷仲裁裁決案https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=6tHz24AAKwT%252F9glY7I9dr7njO5KuoN3SBoIcBBZVryw%253D&lib=zdx&qw=%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%814.陳某淳走私毒品、非法持有毒品案：走私國家管制的新精神活性物質的行爲構成走私毒品罪https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=R5G%252BvRNManXoHqzBxA60bXTH%252Fh0IpWcysbK8yz7Rk%252BM%253D&lib=ck&qw=%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%815.王某訴陳某買賣合同糾紛案：“礦機”買賣合同效力及法律後果https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=X0UcRyr0RYqKb6hOnrld6%252Bcxx73EJ0DPwTK%252FqFaaW6U%253D&lib=ck&qw=%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%81三、搜索“以太”，僅出現1個案例，沒有新出現案例。四、搜索“虛擬貨幣”，共出現15個案例，其中新出現案例9個，具體情況如下：1.羅某訴江西省吉安縣發展和改革委員會、吉安縣人民政府責令改正、行政複議及規範性文件審查案：責令虛擬貨幣“挖礦”個人整改行政行爲的司法審查https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=94I8PTvHqemy7zgn3ZIq5JFwA8tLNr1cxQI%252FT0I%252FpC8%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%812.丁某忠等非法吸收公衆存款案：基於同一事實刑行競合情形下應當優先退賠被害人https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=zL9FNfGRWHm%252BUzy0E0Dtn4OzjLTRkkN8%252BjZRaakKzdE%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%813.陳某等人掩飾、隱瞞犯罪所得案：網絡支付結算型幫助行爲“明知”的認定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=ghLj5wjJyY8oKtulkH%252BwGZCRsOVlLCG04CGwLV9YPZw%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%814.上海某公司訴北京某計算科技公司委託合同糾紛案：比特幣“挖礦”行爲效力的司法認定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=Tes%252BImj9P4TrbUyt6%252BlFGAx5hC8Clmt9vzJky13Veog%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%815.北京某科技有限公司、黃某侵犯著作權案：以營利爲目的、未經著作權人許可複製發行他人享有著作權的計算機軟件行爲的刑事認定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=3lxZiBRPxY%252BPYh9fBqjhfZ34HWlUGtZHJkH8xE5zyOg%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%816.羅某某組織、領導傳銷活動案：被告人在組織、領導傳銷活動中投入資金髮生損失，不影響對其行爲性質的認定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=iPmAGOsfHJ%252BkQNhqOn6Jq3dN4kgbsT4efjNHSHRydsw%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%817.鄭某某、彭某、羊某某開設賭場案：網絡賭博的賭資數額計算https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=8szTyn2Dr3XK5s2gcyifbLwjntfDWPbQ7yYH3Pr50%252BA%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%818.王某等人開設賭場案https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=8xyvnhtkGlvniQac3CIpjd6Ba2Gk6DD90T6AW52OC%252BU%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%819.韓某某走私、販賣、運輸毒品、強姦、傳授犯罪方法，張某某走私毒品、強姦案：意義不大https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=vxD1NctpOFIZp9B9jS%252BWn0R%252Fqoh2J%252F6Pv1Tr1TQWz4U%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%81五、搜索“虛擬幣”，共出現8個案例，其中新出現案例1個，具體情況如下：1.翁某某開設賭場案：利用網絡棋牌平臺開設賭場中“變相牟利”行爲的認定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=JhXmrSocfsGm54zaxzG55kPPvfe9%252FyxBHBMiquBGPlU%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E5%B8%81六、搜索“NFT”（包括數字藏品），共出現1個案例，具體情況：1.深圳某文化創意有限公司訴杭州某科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案：NFT數字作品交易網絡服務提供者的責任認定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=XO5boHqsoW%252FR8lIrH84jw32kZRERQTSibFwBWPcqeHE%253D&lib=ck&qw=nft

2021年9月24日，央行等十部門聯合發佈了《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知（以下簡稱“924通知”），文章的部分觀點將結合924通知的相關精神進行闡述。相關當前，幣圈涉嫌犯罪的情況越來越引起辦案機關的重視，幣圈otc作爲從事法幣與數字貨幣交易的環節，在整個犯罪鏈條中更容易被發現，處於全案打擊的前端位置。由於辦案機關對幣圈行業瞭解有限，otc商家往往對法律一竅不通，由此產生的信息差和認知差，導致被“誤傷”的otc商家亦不再少數。因此，在幣圈otc涉嫌幫信犯罪的辯護中，要重點抓住otc行爲的合法性和嫌疑人是否具有犯罪主觀故意這兩點進行無罪辯護，同時對於確實構成犯罪的，基於幫信犯罪是輕罪這一考量，則應該結合具體犯罪情節、社會危害等做罪輕辯護，爭取不起訴和使用緩刑。同時，非涉案財產處置、維權等刑事反向業務也貫穿辯護工作始終。一、幣圈otc的行爲雖屬非法金融活動但並不等同於犯罪幣圈的otc行爲，圈內習慣稱之爲“場外交易”，其本質是法幣與數字貨幣的兌換，一言以蔽之，就是一手交錢、一手交幣，因爲“場外交易”這一習慣稱謂，導致辦案機關的諸多誤解，很多辦案人員對幣圈行業和相關法律法規和部門規章並不瞭解，聽到“場外”兩個字就先入爲主的認爲otc的行爲具有非法性、不正當性，因此有必要釐清相關法律規制問題。一是正常的個人otc行爲至多隻能被認爲是非法金融活動。在之前的相關文件中，均是對機構otc行爲作出了否定性評價，並沒有明確禁止個人從事法定貨幣與虛擬數字貨幣的交易。根據924通知“開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務……等非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決依法取締。對於開展相關非法金融活動構成犯罪的，依法追究刑事責任。”在該通知當中，相關表述前並未添加任何主語，從謹慎角度來講，應當視爲個人從事otc行爲被認定爲非法金融活動，但同時通知中也有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述，也就是說，對於正常的、一般的個人otc行爲，至多應當在一般違法性上作出評價，924通知作爲部門規章，其僅僅可以作爲構成犯罪的前提，而不能成爲認定犯罪的依據，還需要綜合全部主客觀要件加以審查。二是個人otc不應當以“場外”和“場內”爲標準對行爲性質作出評價。所謂“場內交易”，就是個人與交易平臺之間產生的交易，而“場外交易”，就是脫離交易平臺的個人與個人之間的交易。需要明確的是，目前我國根本不存在任何“場內交易”！在94公告以前，個人與交易平臺是可以從事法幣交易的，比如買家想購買虛擬數字貨幣，只需要向平臺支付法定數字火幣，交易平臺就會把相對應的虛擬數字貨幣給付買家，這就是場內交易。94公告全面禁止了這種行爲，但沒有禁止個人之間的法幣交易，因此94公告後，交易平臺無法再與個人之間從事法幣交易。當前交易平臺廣泛採取的是撮合機制，例如買家想買虛擬數字貨幣，平臺會把想賣虛擬數字貨幣的所有賣家“介紹”給買家，買家將法定貨幣在線下通過銀行或微信、支付寶轉賬給賣家，線上的賣家在收到錢款後，和交易平臺進行確認，確認後交易平臺會將賣家的虛擬數字貨幣放到買家的“錢包”中，一筆法幣交易至此結束，總結來說，從線下看，買家給了賣家一筆法定貨幣，從線上來看，賣家給了買家一筆虛擬數字貨幣，在整個過程中交易平臺不參與交易，也不收取任何手續費，本質上交易平臺是沒有參與其中的，即便是經過交易平臺撮合，其本質上仍屬於場外交易，這與個人與個人之間的“一手交錢、一手交幣”是沒有任何區別的，因此在認定個人otc行爲是否構成犯罪，特別是在主觀上是否構成“明知”時，不應當以“場外”或是“場內”加以區分，還是應當綜合交易價格、交易量、kyc審查、聊天記錄等相關情況綜合認定。三是個人從事法幣交易行爲是否屬924通知所規制的範圍仍需相關部門進一步作出解釋。之前的文件均表述爲“虛擬貨幣是一種特定的虛擬商品”，且924通知並未對此予以否定，但按照924通知要求，個人既不能從事法幣交易，又不能從事幣幣交易，那麼已有的虛擬數字貨幣最合規的做法只能是囤住不動，而這有顯然與之前虛擬數字貨幣屬特定的虛擬商品的定位有所矛盾，因此完全禁止個人法幣交易，是否違反了更高位階的法律或行政法規？同時924通知中提到了“開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務”，一般虛擬數字貨幣愛好者之間的幣幣交易和法幣交易，是否屬於從事一種“業務”？特別是玩家之間的幣幣交易，能否認爲是以物易物的民事行爲？還需要通過相關部門解釋或相關司法判例予以釋明。二、幣圈otc涉嫌幫信犯罪的無罪辯護思路《刑法修正案(九)》增設幫助信息網絡犯罪活動罪，即針對明知他人利用信息網絡實施犯罪，爲其犯罪提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行爲獨立入罪，在刑法學界又將幫信犯罪認爲是幫助犯的正犯化。筆者認爲，在辯護實踐中，幣圈otc涉嫌幫信犯罪，主要是涉及“支付結算”的幫助行爲，針對幫信犯罪的無罪辯護重點，主要集中在是否“明知”，即犯罪嫌疑人是否具有犯罪的主觀故意，對於辦案機關來講，其先入爲主的有罪推定，會導致部分嫌疑人的口供與實際情況存在出入，或是在被誘導的情況下出現諸如“我大概知道這些錢款來源是不正當的”這種嫌疑人自認爲“沒事”而實際上能被認定主觀具有犯意的供述，因此辯護人應當結合以下具體情況就嫌疑人不存在犯罪故意加以辯護。一是個人otc商家是否盡到了足夠的kyc義務。個人otc商家在交易過程中，首先應當明確交易對象是誰，僅知道是誰還不夠，還需要確定交易人員和銀行卡持有人是否一致。在幣圈實踐中，通常採取視頻認證的方式，即要求對方手持身份證、銀行卡錄製視頻，內容通常爲“我的姓名，身份證、銀行卡均是我本人所有，我的資金來源合法正當，並願意承認任何法律責任”，通過這種方式，個人otc商家能夠確定和自己交易的對方的基本情況，應當認爲個人otc商家盡到了審慎的kyc義務，個人otc商家畢竟只是普通的個體，其不具備司法機關的諸多查詢系統，無法對交易對手進一步覈實。辯護人認爲，如果個人otc商家盡到了kyc義務，並且在辦案機關調查時能夠提供對方相關信息，就應當認定其主觀不存在犯罪故意。二是交易價格是否明顯違背了市場行情。很多辦案機關認爲，個人otc商戶在從事交易過程中，交易價格往往比市場行情略高，以此認爲個人otc商戶具有犯罪故意，這也體現了辦案機關對幣圈otc的瞭解並不夠深入。首先，交易平臺的法幣交易價格也是存在差異的。以筆者撰寫此文時，火幣app中法幣交易價格爲例，usdt的最低價格爲6.58元人民幣，最高價格爲6.61元人民幣，之間相差0.03元人民幣。隨着公安機關打擊“兩卡”的逐步深入，幣圈法幣交易被凍卡的情況越來越嚴重，火幣app等主流交易平臺推出了所謂的“藍盾商家”，即kyc認證程度高、信譽良好的商家，這樣的商家的價格也會更貴，甚至比正常平臺用戶的價格貴0.05元人民幣。因此，辯護人認爲，只要交易價格不明顯違背市場行情，就不能以交易價格比市場價格高來認定犯罪嫌疑人具有主觀故意。絕大多數個人otc商戶主要從事“倒u”業務，即其以比交易平臺略低幾分錢的價格用人民幣購買usdt，再以比交易平臺略高几分錢的價格出售usdt，這個過程就叫“倒u”，其實際賺取的就是一買一賣之間的幾分錢的差價。筆者曾經代理過一些幣圈otc涉嫌幫信犯罪、掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪，有的otc商家的交易價格比市場價格高出幾毛錢甚至更多，這種情況下，otc商家如果辯稱自己不知道對方的資金來源存在不合法性，這種辯解是很難被法院採納的，畢竟一個正常的otc商家應當知曉市場行情，而一個正常的交易對方不可能無緣無故的“送錢”。很多辦案人員認爲，既然在交易平臺上能夠撮合買賣，爲什麼還要找場外otc商家，以此認爲otc商家存在犯罪故意，其實很大程度上，這也是幣圈的無奈之舉，筆者也參與過數字貨幣交易，目前法幣交易，特別是數字貨幣兌換人民幣的過程，被凍卡的現象及其普遍，有人曾統計凍卡率在30%以上，這是非常誇張的數字，因此交易雙方爲了安全，不被輕易凍卡，只能在場外尋求比較熟悉的、靠譜的otc商家進行交易，即便這些otc商家的價格比交易平臺價格略高，爲了安全也只能做此選擇，畢竟如果有便宜靠譜的商家，誰會選擇更貴的呢？因此，如果交易價格並未嚴重違背市場行情，並不能因爲交易價格與市場行情有略微的偏差進而認定個人otc商戶在主觀上具有犯罪故意。三是對對方的轉賬銀行卡是否進行了必要的審查。以出售usdt爲例，作爲個人otc商戶，除了交易價格，最關心的就是對方的錢款來源是否合法，會不會因爲交易行爲導致自己被凍卡，因此，絕大多數的個人otc商戶最害怕的就是收到黑錢。目前，行業內普遍的交易習慣是，要求對方提供銀行交易流水，如果交易流水不足一個月的，通常就不會繼續交易。僅有交易流水還不夠，還需要對方使用銀行卡向自己的微信轉賬，再用微信進行提款至銀行卡的操作，用以證明這張卡是“活卡”，同時還要認定對方的微信號是否存在異常情況，只有上述交易隱患全部排除，個人otc商家纔敢繼續法幣交易。如果犯罪嫌疑人全部履行了上述各項工作，又如何能夠認定其有收黑錢的主觀故意？又如何能認爲其主觀上具有爲犯罪行爲提供支付結算的行爲。四是交易金額的大小與是否具有主觀犯意不具有任何關係。很多辦案人員認爲，個人otc商戶的交易金額過大，存在主觀犯意，其基本邏輯是，個人otc商戶不問資金來源就進行這麼大額的交易，不符合客觀邏輯。實質上，幣圈作爲一個比較封閉的圈子，其中不乏持有鉅額虛擬貨幣資產的玩家，“萬幣侯”亦不在少數，要知道1萬個比特幣的價值大概30億元人民幣，購買礦機、支付電費、給員工發工資等，均需要將大量的虛擬數字貨幣兌換成人民幣，在幣圈otc中大額交易廣泛存在，因此交易金額的大小不能作爲認定犯罪嫌疑人具有主觀犯意的因素之一。三、幣圈otc涉嫌幫信犯罪的罪輕辯護思路由於幫信犯罪是輕罪，只有三年以下的量刑，因此絕大多數情況下，罪輕辯護也是很好的選擇。例如辯護人通過被採取強制措施的人員構成情況、現場扣押物品情況、電子證據收集情況等，認爲證明嫌疑人涉嫌犯罪的基本證據比較全面，在此情況下一味的做無罪辯護，反而會導致犯罪嫌疑人受到較爲嚴重的處理。在這種情況下，會見犯罪嫌疑人時，要將相關的法律法規講明白，除了幫信犯罪本身外，更應當着重釋明程序法的相關內容，讓犯罪嫌疑人結合自己的實際情況，找到更好的“出路”。幣圈絕大多數人法律意識比較淡薄，有的犯罪嫌疑人表現的非常極端，一味的對抗調查，不如實供述，錯過了取保候審、不批准逮捕的機會，這種情況下後期往往會判處實刑。對於確有證據能夠證明涉嫌犯罪的案件，辯護人應當在會見時詳細做好能夠證明犯罪嫌疑人具有認罪認罰態度的會見筆錄，防止辦案機關筆錄中不能很好的表達犯罪嫌疑人的主觀態度，除此之外還要和犯罪嫌疑人確定違法所得數額並積極退賠，在案件報請批准逮捕時將上述材料一併提交，往往能夠爭取到“無逮捕必要”的不批捕結果。四、幣圈otc涉嫌犯罪的非涉案財產處置及其他2020年12月5日，在互聯網金融領域刑事問題研討會上，筆者曾介紹了關於幣圈的相關案件，並判斷辦案機關打擊幣圈刑事犯罪的力度將會越來越大，對於涉案數字貨幣的追繳罰沒力度也會越來越大。2021年1月25日，中國最高人民檢察院舉行“充分發揮檢察職能推進網絡空間治理”新聞發佈會。最高檢第四檢察廳廳長鄭新儉在會上表示，“網絡黑灰產形成生態圈，爲網絡犯罪持續“輸血供糧”，成爲網絡犯罪多發高發的重要原因。檢察機關在打擊和治理網絡黑灰產上，一是突出懲治重點，斬斷利益鏈條。二是加強財產刑適用，提高犯罪成本，不讓犯罪分子從犯罪中獲得利益，實現“打財斷血”。三是結合檢察履職，推進綜合治理。”這其中重點提出了財產刑適用問題。而“打財斷血”極容易被地方辦案機關作爲尚方寶劍，超過合理限度扣押、凍結、罰沒屬於涉案人員的合法財產。在此之前，幣圈的多份刑事判決亦體現出，犯罪嫌疑人和辯護人對於部分涉案財產系合法財產的辯解和辯護未能得到法院的支持，例如在幣圈具有廣泛影響的plustoken案中，（2020）蘇09刑終488號刑事裁定書顯示，江蘇省鹽城市中級人民法院認爲：“陳波合法財產認定問題。經查，陳波並未提供其合法擁有700多個比特幣的相關線索或材料，另plustoken平臺被認定爲傳銷活動平臺，投入到該平臺的數字貨幣用於傳銷體系的資金運作，應作爲傳銷犯罪所用的財物予以沒收。”在筆者代理的幣圈相關案件中，個人合法財產過度凍結、扣押的情況屢見不鮮，這也給辯護人提出了更新更高的要求，即如何維護犯罪嫌疑人的合法權益，如何爭取個人合法財產不被查、扣、凍乃至最終罰沒，這也是刑事案件法律服務的新領域總結爲“刑事反向業務”，這項法律服務需求在幣圈顯得尤爲重要。究其原因，部分辦案機關戴着有色眼鏡來辦理幣圈案件，先入爲主的認爲只要是涉幣案件，就不存在合法財產，甚至即便嫌疑人能夠證明是合法財產，仍是“一罰了之”。筆者在辦理相關案件時，針對犯罪嫌疑人的合法財產，會收集大量證據，形成完成鏈條，證明相關數字貨幣繫個人合法財產。例如有的犯罪嫌疑人是從事交易賺取的數字貨幣，這種情況可以通過向交易所發郵件的形式，調取在交易所的全部交易記錄，並將交易過程用法律語言予以系統表述，呈遞辦案機關。有的犯罪嫌疑人是通過投資一級市場獲取豐厚利潤，這就需要積極聯繫項目方，出具相關證明材料，並調取聊天記錄、投資合同、鏈上一進一出的轉賬記錄等證據予以佐證。還有的犯罪嫌疑人通過投資礦機挖礦獲取數字貨幣，則需要調取礦機購買合同、礦機運維合同、礦機維修記錄、繳納電費記錄和產出數字貨幣記錄等，並輔以相關聊天記錄等內容，以證明合法資產中的數字貨幣的產生過程。在實踐中，即便上述證據全部能獲取並提交辦案機關，仍很難及時解封，仍存在着被罰沒的風險，因此還需要證明個人合法資產中的數字貨幣與涉嫌刑事犯罪不存在任何關係，也就是說個人合法財產沒有用於資助犯罪活動，在論證過程中，還需要結合具體的罪名和個案不同情況加以分析，由於篇幅有限，在此不做過多贅述。五、結語幣圈otc涉嫌幫信犯罪的案件比較普遍，由於幫信犯罪本身屬於輕罪，很多犯罪嫌疑人放棄了尋找專業律師進行辯護，基於此類犯罪的特點，筆者認爲首先要通過會見了解犯罪嫌疑人是否具有主觀犯罪故意和客觀犯罪行爲，在此基礎上準確選擇無罪辯護和罪輕辯護方向，既不能一味的罪輕辯護讓本不應該被認定犯罪的當事人背一輩子前科，更不能一味的無罪辯護讓不批准逮捕和酌定不起訴的兩扇大門向當事人關閉。

ICO即Initial Coin Offering，在94公告中將其定義爲“首次代幣發行”，本文題目中提及的項目方ICO可以做擴大理解，包括代幣發行、代幣融資等行爲，也包含部分NFT、GAMEFI、元宇宙等項目方的變相ICO行爲，更包括所謂的IEO、IMO、IFO等花樣變種。之前的系列文章，已經把ICO的行爲模式和典型場景進行了介紹，在此不再贅述，如果不瞭解的可以翻看之前的文章。下面重點就ICO行爲涉嫌非法經營罪的辯護要點作簡要介紹。首先，我們需要了解，爲什麼很多ICO案件在偵查初期往往以非法經營罪立案偵查。根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行爲之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產”，ICO案件涉衆廣，地域跨度大，無法查清每一個投資人的具體情況，因此，從司法機關角度來講，如果最終以非法經營罪追究刑事責任，沒收財產往往是最節約司法成本的方式。但是，以筆者辦案經驗來看，各地區檢察院普遍認爲，ICO行爲涉嫌非法經營罪缺乏法律依據，實踐中，最終以非法經營罪定罪處罰的也寥寥無幾，包括筆者近期代理的所有ICO案件，也沒有以非法經營罪批准逮捕或移送起訴。因此，作爲辯護人在提請批准逮捕和移送審查起訴時，和辦案檢察官進行充分的法律論證，往往能起到較好的結果，即不批准逮捕，或變更較輕的罪名。一、老生常談——前置法依據不足對於非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，而現有的相關監管政策，無論是94公告，還是924通知，至多隻能算是部門規章，雖然新的非法集資司法解釋把“虛擬幣交易”的行爲模式納入其中，但該司法解釋效力只能及於非法集資犯罪，不適用於非法經營罪。根據《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定：“二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對於規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對於違反地方性法規、部門規章的行爲，不得認定爲“違反國家規定”。對被告人的行爲是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作爲法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”故根據該規定，對於違反地方性法規、部門規章的行爲，不得認定爲“違反國家規定”，如果有爭議，向最高人民法院請示，但實踐中，筆者沒有遇到向最高人民法院請示的情況。二、逐條分析——ICO場景不符合非法經營罪規制範圍筆者認爲，項目方ICO行爲，並不符合非法經營罪規定的相關情形。根據刑法規定，非法經營罪的四種情形中，前兩項“（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”“（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的”明顯與ICO行爲不沾邊。關於“（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”，首先，筆者認爲ICO項目不存在未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務，所謂發幣，從外觀來看，幣的本身與證券、期貨、保險毫無關係，即便認爲ICO項目發幣並且上線交易所，那麼其作爲單個項目來講，不可能形成上述業務，當然交易所的行爲是否受該條款規制，須當進一步討論。其次，筆者認爲ICO項目不涉及非法從事資金支付結算業務。乍一看，項目方募資、發幣、上交易所、建立幣幣交易對，實現了幣幣交易甚至發幣交易，似乎符合“資金支付結算”的外觀，但通過相關司法解釋來看，非法經營罪中規制的資金支付結算業務，有其特定的範圍。根據《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定的情形有：（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的。該條款主要是通過虛假交易指定付款方支付的情況。（二）非法爲他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的。該條款主要規制的是單位賬戶套現和公轉私的行爲。（三）非法爲他人提供支票套現服務的。該條款通過字面意思不難理解，不做過多解釋，總之，與ICO行爲模式沒有任何關聯。（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。該條款雖然是概括性條款，亦不能做擴大解釋，以及規制的範圍應當與上述三個條款行爲模式相當，情況類似，而不能規制所有資金支付結算行爲。三、違法性認定——是否屬於其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲實務中，非法經營罪往往被法律人士詬病爲“口袋罪”，各種場合相關專家學者一直在呼籲，究其原因，法條中關於“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”的規定過於泛泛，而很多案件往往以該條款追究被告人刑事責任。實際上，相關司法解釋對於該條款的適用亦有嚴格規定。根據《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定：“三、各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行爲是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作爲法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”根據現有情況，特別是司法機關在辦理ICO涉嫌非法經營罪中，對項目方行爲如何嚴重擾亂市場秩序，並不能充分舉證，且目前並沒有前置法的有效支撐，因此，按照該《通知》的要求，如果認爲ICO行爲嚴重擾亂社會秩序涉嫌非法經營罪，應當逐級向最高人民法院請示。

Web3.0有沒有到來不知道，幣圈刑事案件3.0肯定是來了。我19年開始專門做幣圈刑事辯護，大體上的直觀感受是，plustoken案件以前，可以稱爲幣圈刑案1.0，彼時公檢法辦案人員對涉幣案件內心是排斥的，因此辯護工作也相對容易，不批捕、不起訴的案件比較多。Plustoken案件是個轉折，之後一段時間可以稱爲幣圈刑案2.0，有兩個顯著特點，一是極個別地區對涉幣案件比較“熱衷”，二是辦案人員自身對幣有了一定的認識，辯護時經常會和辦案人員煲電話粥，以我承辦案件的結果來看，無罪辯護總體還能起到不錯的效果，特別是在移送審查起訴階段，多起案件爭取到了證據不足不起訴。“924”通知出臺併發酵一年後，從2022年下半年開始，幣圈刑案迎來了3.0時代，配偵公司海量到比項目方都要多，正所謂“幣圈死於幣圈”，加之新的非法集資司法解釋等出臺，法律適用不斷被突破，行刑銜接辦案方式的打通，讓無罪辯護幾無空間，當然這也和我代理的案件有關，以項目方、交易所、黑客盜幣和幣圈職務犯罪爲主，一些傳統的幫信、掩隱、非信這類案件早就不再代理了。我始終認爲，律師的作用是協助當事人尋求最優解，不能因爲無罪辯護犧牲當事人的自由。幣圈刑案3.0時代，律師縱有再多微詞，再想吐槽（回頭準備專門開一篇，讓這篇有點技術含量的能活下來），我們仍應當在法律框架內爲當事人爭取權益，如果出罪沒有空間，那麼應當積極尋求財產刑利益，於是我總結了這篇文章，均爲本人代理的多起、多地案件且被檢察院、法院採納的意見，希望能對涉幣案件的處理有所幫助。一、法律依據（這部分圈內人可以直接跳過）我國刑法和刑事訴訟法當中，並沒有明確規定犯罪的合理成本是否應當扣除，但通過相關法律文件，我們認爲部分罪名在適用過程中，應當準確計算違法所得，採“獲利說”，對於合理成本，該覈減的核減，該扣除的扣除。1.非法經營罪。依據《最高人民法院研究室關於非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》，有關部門就非法經營罪中“違法所得”認定問題徵求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室經研究認爲：“非法經營罪中的“違法所得”，應是指獲利數額，即以行爲人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經營數額），扣除其直接用於經營活動的合理支出部分後剩餘的數額。”2.非法吸收公衆存款罪。根據新的非法集資司法解釋，集資詐騙的數額……行爲人爲實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用於行賄、贈與等費用，不予扣除。我們認爲，該司法解釋着重對集資詐騙罪的合理支出扣除做了禁止性規定，從另外一個角度來說，應當認爲非法吸收公衆存款罪中合理支出應當予以扣除，當然，其中提到的行賄、贈予等費用，很難認爲屬合理支出。3.其他支持違法所得“獲利說”的司法解釋：一是最高人民法院1995年向湖北省高級人民法院下發的《關於審理生產、銷售僞劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批覆》明確：“全國人民代表大會常務委員會《關於懲治生產、銷售僞劣商品犯罪的決定》規定的‘違法所得數額’，是指生產、銷售僞劣產品獲利的數額”。二是最高人民法院1998年出臺的《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條明確：“本解釋所稱‘違法所得數額’，是指獲利數額”。三是最高人民法院、最高人民檢察院2012年出臺的《關於辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條明確：“……違法所得，是指通過內幕交易行爲所獲利益或者避免的損失。”（網上摘抄）4.傳銷案件是幣圈的常見犯罪，但以筆者代理此類案件經驗來看，均以涉案金額來追究被告人責任，因此不涉及本文所說的問題。二、違法所得的核減1.回購。基於遵守白皮書的規定，或是爲了穩定幣價，項目方通常都會承諾以獲利的百分比進行回購，從用戶角度來講，無論是爲了減免手續費，還是持幣生息，持幣這一行爲具有必要性，因此辯護人認爲，該部分獲利雖曾短暫獲得，但立即支出，應當在違法所得中予以覈減。（當然在實際辯護時這部分內容仍需詳細論述以期被司法機關採納，以下同）2.銷燬。本質上和回購類似，懂得都懂，不再過多論述，常見的通縮手段，旨在維護幣價，有的已通過合約寫死，簡言以蔽之，項目方根本無法獲取該利益，應當在違法所得中予以覈減。3.返傭。返傭從一定程度來講具有廣告性質，應當在合理支出中扣除，但從圈內普遍操作來講，返傭也是通過程序和機制寫明，交易所無法獲取該利益，應當在違法所得中予以覈減。4.質押。新的非法集資司法解釋中，新增了“虛擬幣交易”這一行爲，但並不是所有虛擬幣交易都構成非吸，從“非吸”四性來講，認定幣圈非吸，“利誘性”是最關鍵的，有的項目只有質押才承諾收益，因此違法所得的計算應當以質押數量爲準，其他的均應當覈減。三、合理成本的扣除1.人力成本。任何一個項目，人力成本在成本支出中都佔很大一部分，因此爭取該部分的扣除具有很大的意義，現有多份判例證明，在非吸和經營類犯罪中，人力成本的扣除均得到支持，說明在相關犯罪活動中，人力成本確屬合理且必要的支出，具體包括工資、社保、公積金、年終獎等，實踐中項目分紅往往很難得到支持。2.房屋租賃成本。和人工成本一樣，房屋租賃成本也是項目合理且必要的支出，一經支付，永遠滅失，因此在計算違法所得時，房屋租賃成本也是應當予以扣除的部分。3.服務費用。服務費用包含的內容比較廣，主要有服務器類、工具類、短信類、其他類，服務器常用的有阿里雲、雲片網AWS、Clouldflarle、等，是支撐交易所運轉的最核心的設備，因此租用服務器的費用應當扣除，此外交易所與用戶之間的交互，短信服務也必不可少，此外必備的工具還包括Zendesk、Travis、Google、Ipinfo、Coveralls、Github、Crowdin等。4.購買礦機和質押幣。有的項目例如算力挖礦、質押挖礦等，需要購買大量的礦機設備，有的需要礦機+質押幣的模式才能產出幣，在此情況下，項目方爲了正常運轉，購買設備和質押幣是必要的支出，因此該部分支出應當扣除。5.市場廣告及公關費用。項目若想獲取熱度和知名度，需要投入大量的廣告支出，包括項目公關開銷等，吸引用戶參與，因此該項支出應當被認定爲合理且必要的支出。6.中介服務費。主要是指由第三方公司完成的相關工作，例如安全審計、kyc認證、外包服務等。7.辦公成本。爲了維持項目的正常運轉，需要有大額的辦公成本支出，例如電腦等硬件設備、房屋裝修設計、電費支出等。實踐中部分司法機關不採納該意見，理由是硬件設備、房屋裝修等雖有支出，但未滅失。涉及挖礦項目，電費支出佔比較大，司法機關採納的可能性較高。8.基於該項目所必要的對外投資。對外投資也可以理解爲廣告宣發類支出，但實踐中司法機關往往不採納。四、其他應當注意到的問題1.無論是違法所得覈減，還是合理成本的扣除，都需要有客觀證據予以支撐，對於證據的理解，對於證據標準建議多和司法機關溝通。2.計算違法所得和合理成本時，由於涉及法幣和虛擬幣，法幣又涉及人民幣和外幣，加之僅半年多以來匯率波動較大，作爲律師應當提出對當事人更爲有利的方案，說服司法機關支持，例如人民幣對美元的匯率，在不同的官網顯示的最低價格有所出入，因此要向司法機關提交最有利於當事人的官網價格。3.虛擬數字貨幣處置時，重點看otc價格對於人民幣匯率是正溢價還是負溢價，選擇有利的處置方式。境外處置結匯回國時，可以按照外匯牌價爭取較高的價格，但基本會按照匯買價計算。4.法律是滯後且有限的，是由具體辦案人員適用的，特別是認罪認罰案件爭取財產性權益，律師就要勤跑腿，勤溝通，拿出有理有據的方案，以期爲當事人爭取最大的權益。總還想再聊點什麼，以後吧。作者簡介劉    揚2022年度LEGALBAND推薦數字經濟律師十五強北京德恆律師事務所全國刑委會副祕書長，北京大學軟件工程碩士，從事公安和律師等法律工作十五年。專注網絡、區塊鏈和數字科技與金融交織的細分領域刑事業務，網絡安全應急技術國家工程實驗室數據安全諮詢專家，北京計算機學會網絡空間安全與法務專委會副祕書長。聯繫方式：13581751329。北京德恆律師事務所劉揚律師團隊成員普遍具有多年司法機關實務背景，持續關注泛crypto領域，擅長代理具有一定理據的涉幣詐騙、非法集資、組織領導傳銷、非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動案件的刑事辯護，涉幣民商事仲裁，元宇宙、nft、web3.0等新興領域行業合規及公司治理。☆非經允許禁止轉載，禁止短視頻洗稿

【引入】如題，比特幣等虛擬貨幣的誕生，對世界金融格局產生了深刻影響。同時，也給法律治理帶來了嚴峻的考驗。按照一般邏輯，對於虛擬貨幣這類新興事物，要對其進行定義和分類，纔好適用刑法各個罪名對違法犯罪行爲予以規制。但關鍵是，虛擬貨幣是區塊鏈技術的產物，兼具隱匿性、財產性、數據性、全球流通性等多重特點，又因爲去中心化難以受到有關部門管控而不被我國相關法律和政策文件承認其貨幣地位，因此對於虛擬貨幣的界定可謂難上加難。學術界、實務界提出了多種觀點，不同觀點又存在衝突與對立。對虛擬貨幣財物屬性承認與否，將決定着非法獲取虛擬貨幣行爲是構成侵財類犯罪還是數據類犯罪，具有重要的司法實踐意義。本文就將總結現有對虛擬貨幣屬性定性觀點，幫助讀者走進虛擬貨幣、瞭解其複雜且深刻的內涵。一、風波涌起——虛擬貨幣的財物屬性之爭虛擬貨幣是基於現代信息技術和密碼學，通過複雜算法產生的高度電子化的電磁數據，因爲具有匿名性、去中心化、全球流通性等特徵，一經誕生就被廣泛傳播，成爲了可交易的貨幣種類之一。目前，有多種虛擬貨幣可與法定貨幣進行兌換，如泰達幣等。因爲虛擬貨幣具有較高投資炒作價值，因此在國內投資者涌向虛擬貨幣領域想分一杯羹的同時，也有不法分子會利用虛擬貨幣賺取非法錢財。爲應對虛擬貨幣在金融界盛行產生的風險，我國自2013年出臺了《關於防範比特幣風險的通知》等一系列規範性文件，將國內虛擬貨幣交易界定爲非法，此類規範性文件也是許多反對虛擬貨幣財物屬性觀點的重要依據。此後，國內的涉虛擬貨幣犯罪與虛擬貨幣刑事打擊行動呈現了此消彼長的局面。非法獲取虛擬貨幣是涉虛擬貨幣犯罪的典型，但是實務中對於非法獲取行爲的判決卻各不相同。主要原因是虛擬貨幣是否屬於刑法意義的財物存在爭議，對此問題的不同回答導向了不同的司法處理方式。總的來說對於虛擬貨幣的定性現存以下幾種觀點：第一，非法獲取虛擬貨幣行爲，因爲虛擬貨幣具有財產屬性，屬於刑法意義的財物，而構成盜竊罪；第二，非法獲取虛擬貨幣的行爲，因爲虛擬貨幣不具有財產性，屬於電磁數據，而構成非法獲取計算機系統數據罪；第三，非法獲取虛擬貨幣構成犯罪的，同時觸犯盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪，屬於想象競合，擇一重罪處斷。不同學者與實務工作者的論述理由與論據又各有千秋，也有觀點主張按照相關政策文件出臺的時間段分別判斷虛擬貨幣的性質。下文就將着眼於學術界與實務界，分別總結整理現存觀點及理由。二、學界爭鳴——虛擬貨幣的財物屬性探究早在2015年，法學界泰斗張明楷教授就在《法學》期刊上發表了《非法獲取虛擬財產的行爲性質》一文，認爲將非法獲取他人虛擬財產的行爲認定爲計算機犯罪的觀點，無法處理未利用計算機非法獲得他人虛擬財產的案件，存在明顯 的侷限性。因爲虛擬財產具有管理可能性、轉移可能性、價值性，將非法獲取他人虛擬財產的行爲認定爲財產犯罪具有合理性。而中國人民大學法學院教授劉明祥，於16年同樣在《法學》上討論竊取虛擬財產的性質，卻持有不同觀點。他以網絡遊戲中的虛擬財產展開論證，認爲自《刑法修正案（七）》出臺之後，竊取網絡虛擬財產的行爲無疑符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件，因而應當肯定以該罪名論罪處刑的正當性。學術界的討論還是趣味頗多的，隨後西南政法大學法學院副教授姚萬勤就發表《盜竊網絡虛擬財產行爲定性的教義學分析——兼與劉明祥教授商榷》一文，反駁了劉明祥教授的觀點，明確網絡虛擬財產在民法上屬於物權的對象，在刑法中屬於財物的範疇，且屬於無體物形態，支持通過 “數額型盜竊罪的量刑規則”以及 “情節型盜竊罪的量刑規則”來具體確定盜竊網絡虛擬財產的價值以及量刑幅度。同時，也有浙江農林大學文法學院陳羅蘭老師、河南財經政法大學刑事司法學院任彥君老師分別就虛擬財物的本質屬性和特徵進行了論證，支持其構成刑法保護的財物，前者認爲非法竊取虛擬貨幣構成想象競合犯，後者認爲是盜竊罪單獨犯罪，計算犯罪數額時，以實施犯罪行爲當天的交易均價爲依據更爲合適。與此同時，中國政法大學郭旨龍老師、東南大學楊志瓊老師，都表達了對非法獲取計算機信息系統數據罪不斷擴張的擔憂，認爲該罪覆蓋數據範圍過廣，還能涵攝刑法上已經保護的財產性利益，以及刑法原本不保護的財產性利益，可能會淪爲新型“口袋罪”。由此可見，多數學者還是支持虛擬貨幣的財物屬性，認爲其已經形成了較爲成熟的交易系統，如果單純只認爲虛擬貨幣屬於數據，對其內涵理解未免過於狹窄，也會產生諸多法律適用問題，不利於對被害人的司法保護。三、實務探討——虛擬貨幣的財物屬性紛爭學界的權威觀點會對司法實務帶來指引，但是檢察官、法官纔是真正接觸真實案件的負責人員，因此司法實務工作者對於虛擬貨幣財物屬性的認定將關係到具體案件的判決。值得一提的是，多家檢察院、法院對此問題認定不一，且彼此衝突，尚未形成統一的裁判標準。如北京市人民檢察院第三分院吳春妹、李長林、王星雲檢察官認爲，2017年9月中國人民銀行等七部門《關於防範代幣發行融資風險的公告》強調比特幣等虛擬貨幣不具有貨幣屬性，因此2017年9月之後交易平臺對比特幣的相關權利不被國家整體法秩序所認可，交易平臺支配的比特幣不具有刑法意義上的財產屬性。2021年9月中國人民銀行等十部門《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》對比特幣等虛擬貨幣管控更加嚴格，將虛擬貨幣相關業務活動定義爲非法金融活動一律嚴格禁止，也即交易平臺上比特幣的業務活動均爲非法活動，延續了2017年《公告》精神，交易平臺支配的比特幣無法作爲刑法意義上的財產。基於此，該篇文章區分了交易平臺支配的虛擬貨幣與個人佔有的虛擬貨幣，並按照國家政策精神，以2017年9月、2021年9月兩部關鍵政策性文件的出臺時間區分非法竊取不同類型虛擬貨幣的犯罪類型，以金融政策作爲解讀虛擬貨幣刑法性質的依據，認爲在國家加大金融管控力度的時間節點之後，非法獲取虛擬貨幣的犯罪行爲無法以侵財類犯罪規制。有關虛擬貨幣是否具有財物屬性的討論仍舊沒有平息，僅2023年，就有中國檢察官、最高人民檢察院、人民法院報多家官方媒體分別刊登觀點不同的實務文章。2023年1月31日，孫道萃副教授、萬怡佳檢察官的《以類型化思維精準定性非法獲取虛擬貨幣犯罪》一文，刊登於最高人民檢察院官網，提倡對於虛擬貨幣的刑法性質，進行具體的個別判斷，提出了最終目的論、主要性質論、實質判斷論的判斷規則，也認爲針對虛擬貨幣本身附着大量的經濟利益或財產利益的犯罪，不必然使用非法獲取計算機信息系統數據罪規制。2023年3月22日，北京市人民檢察院第一分院第三檢察部四級高級檢察官陳禹橦在《中國檢察官》發表了一篇題爲《法秩序統一性視域中非法獲取虛擬貨幣的行爲性質認定》，認爲虛擬貨幣作爲一種特殊的虛擬財產，符合“財物”特徵，應當評價爲刑法上的財產犯罪對象。國家對虛擬貨幣相關業務活動採取了更加嚴格的管控政策，否定了虛擬貨幣的“貨幣”屬性，但從未否定虛擬貨幣的“財物”性。在數字化時代，將虛擬貨幣解釋爲刑法上的“財物”不超出國民的預測可能性，也不違背法秩序統一性，是符合當下的妥當解釋。該觀點，肯定了虛擬貨幣的財物屬性，屬於實務界討論的重大轉折。本以爲針對虛擬貨幣財物屬性的討論已經塵埃落定，但2023年8月24日重慶市第四中級人民法院萬永福法官在人民法院報發表《非法獲取虛擬貨幣行爲的定性》一文，提出如果非法獲取虛擬貨幣行爲發生於2017年9月之前，該階段交易的虛擬貨幣可以作爲刑法意義上的財產，又具有計算機信息系統數據屬性，同時構成盜竊罪和非法獲取計算機信息系統數據罪，按照想象競合犯擇一重罪處斷。如果行爲發生於2017年9月之後，此時的虛擬貨幣不應認定爲刑法意義上的財產，不能以侵財類犯罪來規制。行爲人通過對計算機系統進行侵入並修改數據的方式獲取比特幣出售獲利，沒有造成計算機系統功能實質性破壞或者不能正常運轉的，應認定爲非法獲取計算機信息系統數據罪。該觀點表明，司法實務界尚未針對虛擬貨幣的財物性質達成共識。四、觀點總結——虛擬貨幣財物屬性之我見從上文可以看出，虛擬貨幣的定性確實讓專家學者、司法實務工作者都爲之頭痛。各位行業大佬，分別從虛擬貨幣的數據本質、交易價值和國家政策目的等多方位、多角度解讀其屬性，對於其是否構成刑法意義上的財物也各抒己見，不乏有部分觀點直接對立。也只有區塊鏈技術的產物——虛擬貨幣纔有如此魅力吧。對於反對虛擬貨幣財物屬性的觀點，由於中國人民銀行等五部委發佈的《關於防範比特幣風險的通知》、中國人民銀行等七部門發佈的《關於防範代幣發行融資風險的公告》等規範性文件，禁止虛擬貨幣相關兌換業務活動，因此其交易價值陷入否定性評價中，刑法爲與金融政策保持一致，也應當不予保護虛擬貨幣的財物屬性。而2012年最高法《關於利用計算機竊取他人遊戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》和《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用均確定了對虛擬財產以計算機信息系統數據予以保護的司法路徑，一定程度上否定了虛擬財產的財物屬性，認爲對於盜竊虛擬財產的行爲，如確需刑法規制，可以按照非法獲取計算機信息系統數據等犯罪定罪處罰，不應按盜竊罪處理。以上是非法獲取計算機信息系統數據罪支持者的主要論據。但是，經筆者總結可見，無論是學術界還是司法實務界，越來越多的專家學者肯定了虛擬貨幣的財物屬性。筆者認爲針對虛擬貨幣是否屬於財物，無需討論諸多複雜理由，要從財物本身特質入手，如果其符合財物所要求的所有特徵，爲什麼還要將其剔除財物隊列？且非法獲取虛擬貨幣的行爲，非法獲取是手段，目的還是虛擬貨幣蘊含的巨大財產價值，刑法卻只處罰其手段行爲，忽略了牽連犯的法概念。雖然我國現存金融政策否定虛擬貨幣的兌換活動，但並未完全禁止虛擬貨幣的個人持有行爲，且虛擬貨幣具有交換價值，在世界範圍內廣泛流通是一個客觀存在的事實，不能因爲政策不允許就捨本逐末地將數據性作爲其普遍特徵，而忽略其作爲金融商品的本質特徵。五、結論從來沒有一種事物像比特幣一樣，讓法律如此糾結，讓衆多學界大佬、實務先鋒紛紛擼袖子下場，探討多年尚未達成統一結果。但是真理就是越辯越明的，只有多探討、多分析，從虛擬貨幣的數據本質、財物屬性、底層邏輯和發展前景入手，用國際化視野看待問題，才能愈加接近核心要點，做出最合理的判斷。最後，虛擬貨幣能否迴歸虛擬商品的本質，司法判決是否會出現統一，後續虛擬貨幣會不會出現專門立法，立法又將怎樣迴應現存問題，讓我們拭目以待。