北京刘扬律师

【引入】笔者代理过多起币圈刑事控告和辩护案件。在此类案件中，当事人除关心对涉案嫌疑人的行为进行法律定性外，还会对涉案虚拟货币的前期冻结措施和后期司法处置格外关注。这是因为，虽然司法实务中许多判决尚不承认虚拟货币的财务属性，对于诈骗、盗取、抢夺虚拟货币的不法行为统一以计算机类犯罪规制，但在上述犯罪中被告人实施危害行为的动机与目的都是虚拟货币附着的不菲财产价值，被害人最关心的也是其损失的虚拟货币能否物归原主。因此，在币圈刑事案件中，涉案虚拟货币兼具财产和证据属性。在司法实践中，侦查机关多数采取冻结嫌疑人虚拟货币钱包的方式，对涉案财产和证据进行保全。但是，由于虚拟货币的法律属性定位不明，侦查机关直接冻结虚拟货币账户的法律依据和正当性需要进一步厘清，笔者就冻结的程序问题展开分析，并提出完善建议。
一、冻结虚拟货币账户的概念解析及法律依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第 144 条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”由该条可知，人民检察院、公安机关冻结措施针对的对象为 “财产”。但我国自2013年发布《关于防范比特币风险的通知》等系列性文件，禁止各金融机构和支付机构开展与虚拟货币相关的业务，许多法院据此认为虚拟货币不具有财产价值，对涉虚拟货币犯罪不以侵财类犯罪规制，而是依据虚拟货币属于电子数据的特性以计算机类犯罪判罚。如果虚拟货币在刑法上不能认定为财产，那在刑事诉讼法上也当然不属于第144条规定的可以适用冻结措施的财产，公安机关冻结虚拟货币账户的行为就缺失了法律依据。于是，电子数据冻结措施在互联网新型技术不断发展的背景下，在涉案电子数据难以直接提取的困境下产生。最高人民法院、最高人民检察院和公安部在2016年出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下称《电子数据规定》）参照传统财产冻结制度，首次创设了电子数据冻结制度。根据《电子数据规定》第 12 条规定，冻结电子数据是锁定网络应用账号，使账号使用者或者所有者无法通过原来的密码登陆互联网进入网络应用平台，防止其增加、删除、修改电子数据，从而达到保全电子数据目的的活动。该规定的出台，为冻结虚拟货币账户提供了可以支持的法律依据。但该规定与刑事诉讼程序性规定、刑法实体性规定衔接存在困难，冻结虚拟货币在实践应用中仍需进一步进行合法解释。
二、冻结虚拟货币账户法律依据存在的缺陷在刑事诉讼领域，冻结是对可以作为证据使用的刑事涉案财物采取的强制措施，属于扣押刑事涉案财物之后的证据收集与固定方式。《电子数据规定》出台后，冻结刑事电子数据是指侦查机关在扣押刑事电子数据载体或者封存网络用户账号之后，对可以用作证据使用的电子数据在不能收集或者不便收集的情况下，采取措施使电子数据处于不能被随意改动的状态的强制性侦查措施。目前，该侦查措施的使用，仍存在突破冻结语义概念、程序性规定不足、救济性措施不完善的问题。（一）冻结电子数据突破了“冻结”的语义概念《刑事诉讼法》将冻结适用对象限定为犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。虚拟货币没有被明确为刑法意义上的财产，因此其是因证据属性而被作为电子数据适用冻结措施的。但是将冻结措施理解为对涉案证据的保全，可能会突破其原有语义界限。笔者经检索发现，《电子数据规定》在制定过程中，关于选择使用“冻结”还是“查封”曾发生较大争议，后经请示全国人大法工委，明确查封和冻结属于性质、效果相同的侦查措施，二者仅是适用对象不同，查封多用于财物、文件，冻结多用于存款等财产。对于电子数据而言，法工委意见是两者皆可，后考虑冻结并不适用于有形实物的保全，而主要适用于对抽象实物或行为，因此将冻结措施适用具有虚拟性、无形性的电子数据的保全。冻结电子数据措施的诞生是考虑到电子数据所使用的证据属性，但存在两处不当：一是，《刑事诉讼法》尚未修改，将冻结的对象扩展到非财产的电子数据，《刑事电子数据规定》的适用与上位法存在冲突，虽然这种下位法先行修改的形式在我国立法中并不罕见，但还是不免有上下位法冲突之嫌；二是，笔者曾代理过涉虚拟货币的职务侵占案件，被害人申请公安冻结被告人虚拟货币账户的目的是保全财产，防止被告人在取保候审时将虚拟货币变现，导致本应属于被害人的财产减损。该案例表明，实务中冻结虚拟货币账户注重的还是其财产属性，虚拟货币具有财产价值的现状不由法律不承认而变化，这时司法实践仍坚持不承认虚拟货币财物属性，迂回地选择将其作为电子数据冻结，有违冻结的初衷。
（二）冻结程序规定不完善
目前我国电子数据冻结属于起步阶段，相关程序规定尚不完善。冻结作为财产型保全措施，其适用对象主要是犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。但冻结电子数据所采取的手段、针对的对象均有差异，不能直接适用传统的《刑事诉讼法》《监察法》
《人民检察院刑事诉讼规则》等法律法规有关冻结的规定。就新出台的规定而言，又存在不完善之处。第一，冻结措施实质是对公民财产权利的干预，《电子数据规定》第 11 条将县级以上公安机关负责人或者检察长作为审查主体，县级以上公安机关负责人审批本机关内部冻结电子数据的措施，检察机关负责人审批自侦部门冻结电子数据，实质上都是侦查主体内部审批和监督，并未发挥检察机关的司法监督作用；第二，冻结电子数据的具体途径和对冻结后的电子数据鉴真程序规定并不明晰，如冻结虚拟货币需要侦查人员以外的虚拟货币交易平台提供协助，但就协助者的协助义务、协助程序，规定尚不明确，实务中甚至存在虚拟货币交易平台本身涉嫌犯罪的情况；第三，现有冻结电子数据的方式只是通过列举的形式进行规定，对于每种方式如何进行冻结，法律法规并没有具体规定，且《电子数据规定》就电子数据冻结方式设置了兜底条款，该条款的出现可能导致司法实务中侦查机关采取冻结措施突破刑事诉讼法的限制。以上问题的提出，证明以冻结虚拟货币账户为代表的电子数据冻结手段尚不完善，急需加强立法，实现与刑事诉讼制度的有效衔接。
（二）非法冻结的后果与救济措施规定不明确
既然冻结电子数据的目的是为了证据的保全，则其应当适用证据收集、提取、非法证据排除的相关规定，对违反法定程序冻结的虚拟货币账户及时救济。《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第 94 条作出了规定，经审查无法确定真伪或者制作、取得的时间、地点、方式存在疑问并不能作出合理解释或者提供必要证明的，所获电子数据不得作为定案的依据。电子数据的非法证据排除规则的规定过于笼统，并且针对电子数据收集的不同种方式并没有进行明确区分。冻结电子数据作为侦查机关收集电子数据的方式，应当规定违法冻结电子数据的后果。由于当前冻结电子数据的规定也存在概括性规定的情形，导致对违法冻结电子数据的界定并不明确，也为非法冻结电子数据的立法规制造成了阻碍。笔者代理的一起案件，就出现被害人自行调取被告人涉案虚拟货币交易数据并提交的情况，笔者及时申请了非法证据排除，如果非法冻结的法律后果和救济措施能够更明确，则此类不适法行为在司法实践中会大大减少。
三、冻结虚拟货币账户程序完善建议基于上述问题的提出与分析，笔者结合办案经验对冻结以虚拟货币账户为代表的电子数据提出完善建议。首先，在法律依据方面，《刑事诉讼法》的修改可以考虑扩展冻结的概念和对象，明确对电子数据进行冻结的适法性。其次，在程序规定方面，对涉及冻结电子数据出现的系列程序问题予以明确，如审查主体、收集方式、协助人制度等。另外，基于我国虚拟货币交易所纷纷将平台和服务器转移至境外的现实特点，加强境外电子账户冻结的司法协助制度也是后续完善冻结程序时需要考虑的重点。最后，在司法救济方面，对于违法冻结事项设置司法补正和救济规定，并及时将不能补正的证据作为非法证据排除，不能让尚不完善的电子数据冻结成为违反刑事诉讼程序正义的法外之地。值得一提的是，上述论证都是基于虚拟货币被认定为电子数据而展开的，笔者认为最能加强刑事诉讼法与刑法衔接，冻结虚拟货币账户以保全当事人利益的方式就是承认虚拟货币的财物属性，这样虚拟货币可以作为《刑事诉讼法》上财产冻结的对象，直接适用传统的冻结规定，也能在刑法上以侵财犯罪处置。四、结论综上所述，在币圈犯罪中冻结涉案虚拟货币账户已经成为实务领域的惯常操作，但是由于司法实务对虚拟货币财产属性认定尚未统一，导致冻结虚拟货币账户应当适用新型的电子数据冻结措施。但该措施的出台较晚，存在司法定位不明、程序规定不完善、违法后果与救济措施缺失等缺点，应当予以改正。不过，2023年新设置的人民法院案例库入选的案例均倾向于肯定虚拟货币的财物属性，这与以往法院的裁判区别较大，可能预示着此后对虚拟货币财物属性认定的转向，如果后续国家明确肯定虚拟货币的财物属性，则上述将虚拟货币作为电子数据冻结遇到的程序性问题都迎刃而解了。

今天，澎湃新闻报道了一起大学生发土狗并撤池子获利的案件，引发了圈内的广泛讨论，该大学生一审被判有期徒刑4年6个月，并处罚金三万元，澎湃新闻获悉，在二审中，杨启超的辩护律师仍然为其做无罪辩护。
我个人认为，该案做无罪辩护恐怕并非是最佳方案。该案的有效辩护有两个重要时间节点，一是在移送审查起诉程序当中，向公诉机关释明法理和情理，争取不起诉或是判处缓刑，当然这个阶段已经过去了，再谈也没有意义，二是在二审辩护中，重点应当是罪名之辩，如果能够变更为非法获取计算机信息系统数据罪，并且被告人自愿认罪认罚，将大幅减轻被告人的刑期，如果一味无罪辩护，恐难有好的结果。
这个案件的争议焦点，并非USDT的法律属性，在实践当中，针对USDT的法律属性辩护已经没有实际意义，涉币案件按照侵财类罪名判决的案件屡见不鲜。我认为，该案真正的争议焦点，是被害人有没有错误认识。当然，被害人没有实际损失，BFF代币后续因为有了流动性而升值的辩护观点，正如一审法院所述，不能因为BFF代币的升值不影响犯罪既遂。
当然，不能简单的认为，被害人是个炒币高手，对区块链很熟悉，就能否定被害人的错误认识。但是，如媒体披露所言，被害人通过提前写好脚本去冲土狗的第一波，这部分事实应当要求侦查机关查清，或是通过技术手段予以还原现实，则可以有效否定被害人基于错误认识处分财产，进而实现对诈骗罪的有效辩护。比如，本案被害人购买和充值流动性的操作均发生在同一区块，这种情况如果不是自动化脚本，手动操作根本无法实现。
在上一波牛市当中，冲土狗蔚然成风，有些科学家为了实现第一时间入场，通过撰写脚本的方式监测链上新发土狗，尽早入场，然后迅速获利离场。后来，有了专门针对科学家的镰刀，也就是本案所述的情况，我发币就是为了圈第一波冲进来的科学家，因此才有了本案当中24秒撤池子的故事。因此，本案当中，被害人是没有错误认识的，即便有错误认识，也应当是“不可能很快撤池子”的认识，任何人不能从不法中获益，这种错误认识也不应当被保护。反过来说，被告人也是有非法占有目的的，说白了就是专门割这些科学家，正如被告人供述“我只是把大哥割我的割点回来而已，我没少被割”。
因此，我认为本案既然已经进入到二审阶段，如果被告人认罪认罚，律师做罪名之辩，按照非法获取计算机信息系统数据去辩护，可有效降低刑期，从被告人获利和被害人损失两个角度择最优的犯罪情节，可以实现最佳辩护效果。一家之言，未必正确，静观二审结果。

2024年2月27日，最高人民法院召开新闻发布会，宣布人民法院案例库正式上线并向社会开放。公众注册登录后就可以查阅。人民法院案例库的网址是：www.rmfyalk.court.gov.cn，也可以从最高人民法院官网首页的“人民法院案例库”图标直接点击进入。截至目前，人民法院案例库共收录案件3711篇，刘扬律师通过检索梳理总结了关于虚拟数字货币的全部案件，并且整理了具体案件的链接以便查阅：一、搜索“泰达币”（包含usdt），共出现3个案例，具体如下：1.冯某诈骗案：虚拟货币的刑事属性https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=WQsjNG%252F5Geoq1Wt7%252FtWZ6S59LLw7SMflVi5wxkebRRE%253D&lib=ck&qw=%E6%B3%B0%E8%BE%BE%E5%B8%812.陈某等诈骗案：虚拟货币在刑法上的财产属性https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=peRCaVCG%252BSZAwFJHHuHC59CEekoNVstij%252Bv7KMawsLg%253D&lib=ck&qw=%E6%B3%B0%E8%BE%BE%E5%B8%813.陈某某等集资诈骗、非法吸收公众存款案：集资诈骗罪非法占有目的的认定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=78Ha9RqyD%252FATlefPWtI4ia0ci1mwfKjo5LLMIWkz3%252Bo%253D&lib=ck&qw=%E6%B3%B0%E8%BE%BE%E5%B8%81二、搜索“比特币”，共出现7个案例，其中新出现案例5个，具体如下：1.张某抢劫案：强迫被害人购买比特币进而抢劫比特币并倒卖变现案件的处理https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=IperRGavUvssdbbK57ghjBtRXdvlbTi2nTPv0vF2GnM%253D&lib=ck&qw=%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%812.上海某公司诉北京某计算科技公司委托合同纠纷案：比特币“挖矿”行为效力的司法认定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=Tes%252BImj9P4TrbUyt6%252BlFGA8poNRyuZBddO6ZB%252BohLTI%253D&lib=ck&qw=%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%813.指导性案例199号：高哲宇与深圳市云丝路创新发展基金企业、李斌申请撤销仲裁裁决案https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=6tHz24AAKwT%252F9glY7I9dr7njO5KuoN3SBoIcBBZVryw%253D&lib=zdx&qw=%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%814.陈某淳走私毒品、非法持有毒品案：走私国家管制的新精神活性物质的行为构成走私毒品罪https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=R5G%252BvRNManXoHqzBxA60bXTH%252Fh0IpWcysbK8yz7Rk%252BM%253D&lib=ck&qw=%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%815.王某诉陈某买卖合同纠纷案：“矿机”买卖合同效力及法律后果https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=X0UcRyr0RYqKb6hOnrld6%252Bcxx73EJ0DPwTK%252FqFaaW6U%253D&lib=ck&qw=%E6%AF%94%E7%89%B9%E5%B8%81三、搜索“以太”，仅出现1个案例，没有新出现案例。四、搜索“虚拟货币”，共出现15个案例，其中新出现案例9个，具体情况如下：1.罗某诉江西省吉安县发展和改革委员会、吉安县人民政府责令改正、行政复议及规范性文件审查案：责令虚拟货币“挖矿”个人整改行政行为的司法审查https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=94I8PTvHqemy7zgn3ZIq5JFwA8tLNr1cxQI%252FT0I%252FpC8%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%812.丁某忠等非法吸收公众存款案：基于同一事实刑行竞合情形下应当优先退赔被害人https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=zL9FNfGRWHm%252BUzy0E0Dtn4OzjLTRkkN8%252BjZRaakKzdE%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%813.陈某等人掩饰、隐瞒犯罪所得案：网络支付结算型帮助行为“明知”的认定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=ghLj5wjJyY8oKtulkH%252BwGZCRsOVlLCG04CGwLV9YPZw%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%814.上海某公司诉北京某计算科技公司委托合同纠纷案：比特币“挖矿”行为效力的司法认定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=Tes%252BImj9P4TrbUyt6%252BlFGAx5hC8Clmt9vzJky13Veog%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%815.北京某科技有限公司、黄某侵犯著作权案：以营利为目的、未经著作权人许可复制发行他人享有著作权的计算机软件行为的刑事认定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=3lxZiBRPxY%252BPYh9fBqjhfZ34HWlUGtZHJkH8xE5zyOg%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%816.罗某某组织、领导传销活动案：被告人在组织、领导传销活动中投入资金发生损失，不影响对其行为性质的认定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=iPmAGOsfHJ%252BkQNhqOn6Jq3dN4kgbsT4efjNHSHRydsw%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%817.郑某某、彭某、羊某某开设赌场案：网络赌博的赌资数额计算https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=8szTyn2Dr3XK5s2gcyifbLwjntfDWPbQ7yYH3Pr50%252BA%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%818.王某等人开设赌场案https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=8xyvnhtkGlvniQac3CIpjd6Ba2Gk6DD90T6AW52OC%252BU%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%819.韩某某走私、贩卖、运输毒品、强奸、传授犯罪方法，张某某走私毒品、强奸案：意义不大https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=vxD1NctpOFIZp9B9jS%252BWn0R%252Fqoh2J%252F6Pv1Tr1TQWz4U%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E8%B4%A7%E5%B8%81五、搜索“虚拟币”，共出现8个案例，其中新出现案例1个，具体情况如下：1.翁某某开设赌场案：利用网络棋牌平台开设赌场中“变相牟利”行为的认定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=JhXmrSocfsGm54zaxzG55kPPvfe9%252FyxBHBMiquBGPlU%253D&lib=ck&qw=%E8%99%9A%E6%8B%9F%E5%B8%81六、搜索“NFT”（包括数字藏品），共出现1个案例，具体情况：1.深圳某文化创意有限公司诉杭州某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案：NFT数字作品交易网络服务提供者的责任认定https://rmfyalk.court.gov.cn/dist/view/content.html?id=XO5boHqsoW%252FR8lIrH84jw32kZRERQTSibFwBWPcqeHE%253D&lib=ck&qw=nft

2021年9月24日，央行等十部门联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知（以下简称“924通知”），文章的部分观点将结合924通知的相关精神进行阐述。相关当前，币圈涉嫌犯罪的情况越来越引起办案机关的重视，币圈otc作为从事法币与数字货币交易的环节，在整个犯罪链条中更容易被发现，处于全案打击的前端位置。由于办案机关对币圈行业了解有限，otc商家往往对法律一窍不通，由此产生的信息差和认知差，导致被“误伤”的otc商家亦不再少数。因此，在币圈otc涉嫌帮信犯罪的辩护中，要重点抓住otc行为的合法性和嫌疑人是否具有犯罪主观故意这两点进行无罪辩护，同时对于确实构成犯罪的，基于帮信犯罪是轻罪这一考量，则应该结合具体犯罪情节、社会危害等做罪轻辩护，争取不起诉和使用缓刑。同时，非涉案财产处置、维权等刑事反向业务也贯穿辩护工作始终。一、币圈otc的行为虽属非法金融活动但并不等同于犯罪币圈的otc行为，圈内习惯称之为“场外交易”，其本质是法币与数字货币的兑换，一言以蔽之，就是一手交钱、一手交币，因为“场外交易”这一习惯称谓，导致办案机关的诸多误解，很多办案人员对币圈行业和相关法律法规和部门规章并不了解，听到“场外”两个字就先入为主的认为otc的行为具有非法性、不正当性，因此有必要厘清相关法律规制问题。一是正常的个人otc行为至多只能被认为是非法金融活动。在之前的相关文件中，均是对机构otc行为作出了否定性评价，并没有明确禁止个人从事法定货币与虚拟数字货币的交易。根据924通知“开展法定货币与虚拟货币兑换业务……等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在该通知当中，相关表述前并未添加任何主语，从谨慎角度来讲，应当视为个人从事otc行为被认定为非法金融活动，但同时通知中也有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，也就是说，对于正常的、一般的个人otc行为，至多应当在一般违法性上作出评价，924通知作为部门规章，其仅仅可以作为构成犯罪的前提，而不能成为认定犯罪的依据，还需要综合全部主客观要件加以审查。二是个人otc不应当以“场外”和“场内”为标准对行为性质作出评价。所谓“场内交易”，就是个人与交易平台之间产生的交易，而“场外交易”，就是脱离交易平台的个人与个人之间的交易。需要明确的是，目前我国根本不存在任何“场内交易”！在94公告以前，个人与交易平台是可以从事法币交易的，比如买家想购买虚拟数字货币，只需要向平台支付法定数字火币，交易平台就会把相对应的虚拟数字货币给付买家，这就是场内交易。94公告全面禁止了这种行为，但没有禁止个人之间的法币交易，因此94公告后，交易平台无法再与个人之间从事法币交易。当前交易平台广泛采取的是撮合机制，例如买家想买虚拟数字货币，平台会把想卖虚拟数字货币的所有卖家“介绍”给买家，买家将法定货币在线下通过银行或微信、支付宝转账给卖家，线上的卖家在收到钱款后，和交易平台进行确认，确认后交易平台会将卖家的虚拟数字货币放到买家的“钱包”中，一笔法币交易至此结束，总结来说，从线下看，买家给了卖家一笔法定货币，从线上来看，卖家给了买家一笔虚拟数字货币，在整个过程中交易平台不参与交易，也不收取任何手续费，本质上交易平台是没有参与其中的，即便是经过交易平台撮合，其本质上仍属于场外交易，这与个人与个人之间的“一手交钱、一手交币”是没有任何区别的，因此在认定个人otc行为是否构成犯罪，特别是在主观上是否构成“明知”时，不应当以“场外”或是“场内”加以区分，还是应当综合交易价格、交易量、kyc审查、聊天记录等相关情况综合认定。三是个人从事法币交易行为是否属924通知所规制的范围仍需相关部门进一步作出解释。之前的文件均表述为“虚拟货币是一种特定的虚拟商品”，且924通知并未对此予以否定，但按照924通知要求，个人既不能从事法币交易，又不能从事币币交易，那么已有的虚拟数字货币最合规的做法只能是囤住不动，而这有显然与之前虚拟数字货币属特定的虚拟商品的定位有所矛盾，因此完全禁止个人法币交易，是否违反了更高位阶的法律或行政法规？同时924通知中提到了“开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务”，一般虚拟数字货币爱好者之间的币币交易和法币交易，是否属于从事一种“业务”？特别是玩家之间的币币交易，能否认为是以物易物的民事行为？还需要通过相关部门解释或相关司法判例予以释明。二、币圈otc涉嫌帮信犯罪的无罪辩护思路《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪，即针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪，在刑法学界又将帮信犯罪认为是帮助犯的正犯化。笔者认为，在辩护实践中，币圈otc涉嫌帮信犯罪，主要是涉及“支付结算”的帮助行为，针对帮信犯罪的无罪辩护重点，主要集中在是否“明知”，即犯罪嫌疑人是否具有犯罪的主观故意，对于办案机关来讲，其先入为主的有罪推定，会导致部分嫌疑人的口供与实际情况存在出入，或是在被诱导的情况下出现诸如“我大概知道这些钱款来源是不正当的”这种嫌疑人自认为“没事”而实际上能被认定主观具有犯意的供述，因此辩护人应当结合以下具体情况就嫌疑人不存在犯罪故意加以辩护。一是个人otc商家是否尽到了足够的kyc义务。个人otc商家在交易过程中，首先应当明确交易对象是谁，仅知道是谁还不够，还需要确定交易人员和银行卡持有人是否一致。在币圈实践中，通常采取视频认证的方式，即要求对方手持身份证、银行卡录制视频，内容通常为“我的姓名，身份证、银行卡均是我本人所有，我的资金来源合法正当，并愿意承认任何法律责任”，通过这种方式，个人otc商家能够确定和自己交易的对方的基本情况，应当认为个人otc商家尽到了审慎的kyc义务，个人otc商家毕竟只是普通的个体，其不具备司法机关的诸多查询系统，无法对交易对手进一步核实。辩护人认为，如果个人otc商家尽到了kyc义务，并且在办案机关调查时能够提供对方相关信息，就应当认定其主观不存在犯罪故意。二是交易价格是否明显违背了市场行情。很多办案机关认为，个人otc商户在从事交易过程中，交易价格往往比市场行情略高，以此认为个人otc商户具有犯罪故意，这也体现了办案机关对币圈otc的了解并不够深入。首先，交易平台的法币交易价格也是存在差异的。以笔者撰写此文时，火币app中法币交易价格为例，usdt的最低价格为6.58元人民币，最高价格为6.61元人民币，之间相差0.03元人民币。随着公安机关打击“两卡”的逐步深入，币圈法币交易被冻卡的情况越来越严重，火币app等主流交易平台推出了所谓的“蓝盾商家”，即kyc认证程度高、信誉良好的商家，这样的商家的价格也会更贵，甚至比正常平台用户的价格贵0.05元人民币。因此，辩护人认为，只要交易价格不明显违背市场行情，就不能以交易价格比市场价格高来认定犯罪嫌疑人具有主观故意。绝大多数个人otc商户主要从事“倒u”业务，即其以比交易平台略低几分钱的价格用人民币购买usdt，再以比交易平台略高几分钱的价格出售usdt，这个过程就叫“倒u”，其实际赚取的就是一买一卖之间的几分钱的差价。笔者曾经代理过一些币圈otc涉嫌帮信犯罪、掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，有的otc商家的交易价格比市场价格高出几毛钱甚至更多，这种情况下，otc商家如果辩称自己不知道对方的资金来源存在不合法性，这种辩解是很难被法院采纳的，毕竟一个正常的otc商家应当知晓市场行情，而一个正常的交易对方不可能无缘无故的“送钱”。很多办案人员认为，既然在交易平台上能够撮合买卖，为什么还要找场外otc商家，以此认为otc商家存在犯罪故意，其实很大程度上，这也是币圈的无奈之举，笔者也参与过数字货币交易，目前法币交易，特别是数字货币兑换人民币的过程，被冻卡的现象及其普遍，有人曾统计冻卡率在30%以上，这是非常夸张的数字，因此交易双方为了安全，不被轻易冻卡，只能在场外寻求比较熟悉的、靠谱的otc商家进行交易，即便这些otc商家的价格比交易平台价格略高，为了安全也只能做此选择，毕竟如果有便宜靠谱的商家，谁会选择更贵的呢？因此，如果交易价格并未严重违背市场行情，并不能因为交易价格与市场行情有略微的偏差进而认定个人otc商户在主观上具有犯罪故意。三是对对方的转账银行卡是否进行了必要的审查。以出售usdt为例，作为个人otc商户，除了交易价格，最关心的就是对方的钱款来源是否合法，会不会因为交易行为导致自己被冻卡，因此，绝大多数的个人otc商户最害怕的就是收到黑钱。目前，行业内普遍的交易习惯是，要求对方提供银行交易流水，如果交易流水不足一个月的，通常就不会继续交易。仅有交易流水还不够，还需要对方使用银行卡向自己的微信转账，再用微信进行提款至银行卡的操作，用以证明这张卡是“活卡”，同时还要认定对方的微信号是否存在异常情况，只有上述交易隐患全部排除，个人otc商家才敢继续法币交易。如果犯罪嫌疑人全部履行了上述各项工作，又如何能够认定其有收黑钱的主观故意？又如何能认为其主观上具有为犯罪行为提供支付结算的行为。四是交易金额的大小与是否具有主观犯意不具有任何关系。很多办案人员认为，个人otc商户的交易金额过大，存在主观犯意，其基本逻辑是，个人otc商户不问资金来源就进行这么大额的交易，不符合客观逻辑。实质上，币圈作为一个比较封闭的圈子，其中不乏持有巨额虚拟货币资产的玩家，“万币侯”亦不在少数，要知道1万个比特币的价值大概30亿元人民币，购买矿机、支付电费、给员工发工资等，均需要将大量的虚拟数字货币兑换成人民币，在币圈otc中大额交易广泛存在，因此交易金额的大小不能作为认定犯罪嫌疑人具有主观犯意的因素之一。三、币圈otc涉嫌帮信犯罪的罪轻辩护思路由于帮信犯罪是轻罪，只有三年以下的量刑，因此绝大多数情况下，罪轻辩护也是很好的选择。例如辩护人通过被采取强制措施的人员构成情况、现场扣押物品情况、电子证据收集情况等，认为证明嫌疑人涉嫌犯罪的基本证据比较全面，在此情况下一味的做无罪辩护，反而会导致犯罪嫌疑人受到较为严重的处理。在这种情况下，会见犯罪嫌疑人时，要将相关的法律法规讲明白，除了帮信犯罪本身外，更应当着重释明程序法的相关内容，让犯罪嫌疑人结合自己的实际情况，找到更好的“出路”。币圈绝大多数人法律意识比较淡薄，有的犯罪嫌疑人表现的非常极端，一味的对抗调查，不如实供述，错过了取保候审、不批准逮捕的机会，这种情况下后期往往会判处实刑。对于确有证据能够证明涉嫌犯罪的案件，辩护人应当在会见时详细做好能够证明犯罪嫌疑人具有认罪认罚态度的会见笔录，防止办案机关笔录中不能很好的表达犯罪嫌疑人的主观态度，除此之外还要和犯罪嫌疑人确定违法所得数额并积极退赔，在案件报请批准逮捕时将上述材料一并提交，往往能够争取到“无逮捕必要”的不批捕结果。四、币圈otc涉嫌犯罪的非涉案财产处置及其他2020年12月5日，在互联网金融领域刑事问题研讨会上，笔者曾介绍了关于币圈的相关案件，并判断办案机关打击币圈刑事犯罪的力度将会越来越大，对于涉案数字货币的追缴罚没力度也会越来越大。2021年1月25日，中国最高人民检察院举行“充分发挥检察职能推进网络空间治理”新闻发布会。最高检第四检察厅厅长郑新俭在会上表示，“网络黑灰产形成生态圈，为网络犯罪持续“输血供粮”，成为网络犯罪多发高发的重要原因。检察机关在打击和治理网络黑灰产上，一是突出惩治重点，斩断利益链条。二是加强财产刑适用，提高犯罪成本，不让犯罪分子从犯罪中获得利益，实现“打财断血”。三是结合检察履职，推进综合治理。”这其中重点提出了财产刑适用问题。而“打财断血”极容易被地方办案机关作为尚方宝剑，超过合理限度扣押、冻结、罚没属于涉案人员的合法财产。在此之前，币圈的多份刑事判决亦体现出，犯罪嫌疑人和辩护人对于部分涉案财产系合法财产的辩解和辩护未能得到法院的支持，例如在币圈具有广泛影响的plustoken案中，（2020）苏09刑终488号刑事裁定书显示，江苏省盐城市中级人民法院认为：“陈波合法财产认定问题。经查，陈波并未提供其合法拥有700多个比特币的相关线索或材料，另plustoken平台被认定为传销活动平台，投入到该平台的数字货币用于传销体系的资金运作，应作为传销犯罪所用的财物予以没收。”在笔者代理的币圈相关案件中，个人合法财产过度冻结、扣押的情况屡见不鲜，这也给辩护人提出了更新更高的要求，即如何维护犯罪嫌疑人的合法权益，如何争取个人合法财产不被查、扣、冻乃至最终罚没，这也是刑事案件法律服务的新领域总结为“刑事反向业务”，这项法律服务需求在币圈显得尤为重要。究其原因，部分办案机关戴着有色眼镜来办理币圈案件，先入为主的认为只要是涉币案件，就不存在合法财产，甚至即便嫌疑人能够证明是合法财产，仍是“一罚了之”。笔者在办理相关案件时，针对犯罪嫌疑人的合法财产，会收集大量证据，形成完成链条，证明相关数字货币系个人合法财产。例如有的犯罪嫌疑人是从事交易赚取的数字货币，这种情况可以通过向交易所发邮件的形式，调取在交易所的全部交易记录，并将交易过程用法律语言予以系统表述，呈递办案机关。有的犯罪嫌疑人是通过投资一级市场获取丰厚利润，这就需要积极联系项目方，出具相关证明材料，并调取聊天记录、投资合同、链上一进一出的转账记录等证据予以佐证。还有的犯罪嫌疑人通过投资矿机挖矿获取数字货币，则需要调取矿机购买合同、矿机运维合同、矿机维修记录、缴纳电费记录和产出数字货币记录等，并辅以相关聊天记录等内容，以证明合法资产中的数字货币的产生过程。在实践中，即便上述证据全部能获取并提交办案机关，仍很难及时解封，仍存在着被罚没的风险，因此还需要证明个人合法资产中的数字货币与涉嫌刑事犯罪不存在任何关系，也就是说个人合法财产没有用于资助犯罪活动，在论证过程中，还需要结合具体的罪名和个案不同情况加以分析，由于篇幅有限，在此不做过多赘述。五、结语币圈otc涉嫌帮信犯罪的案件比较普遍，由于帮信犯罪本身属于轻罪，很多犯罪嫌疑人放弃了寻找专业律师进行辩护，基于此类犯罪的特点，笔者认为首先要通过会见了解犯罪嫌疑人是否具有主观犯罪故意和客观犯罪行为，在此基础上准确选择无罪辩护和罪轻辩护方向，既不能一味的罪轻辩护让本不应该被认定犯罪的当事人背一辈子前科，更不能一味的无罪辩护让不批准逮捕和酌定不起诉的两扇大门向当事人关闭。

ICO即Initial Coin Offering，在94公告中将其定义为“首次代币发行”，本文题目中提及的项目方ICO可以做扩大理解，包括代币发行、代币融资等行为，也包含部分NFT、GAMEFI、元宇宙等项目方的变相ICO行为，更包括所谓的IEO、IMO、IFO等花样变种。之前的系列文章，已经把ICO的行为模式和典型场景进行了介绍，在此不再赘述，如果不了解的可以翻看之前的文章。下面重点就ICO行为涉嫌非法经营罪的辩护要点作简要介绍。首先，我们需要了解，为什么很多ICO案件在侦查初期往往以非法经营罪立案侦查。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，ICO案件涉众广，地域跨度大，无法查清每一个投资人的具体情况，因此，从司法机关角度来讲，如果最终以非法经营罪追究刑事责任，没收财产往往是最节约司法成本的方式。但是，以笔者办案经验来看，各地区检察院普遍认为，ICO行为涉嫌非法经营罪缺乏法律依据，实践中，最终以非法经营罪定罪处罚的也寥寥无几，包括笔者近期代理的所有ICO案件，也没有以非法经营罪批准逮捕或移送起诉。因此，作为辩护人在提请批准逮捕和移送审查起诉时，和办案检察官进行充分的法律论证，往往能起到较好的结果，即不批准逮捕，或变更较轻的罪名。一、老生常谈——前置法依据不足对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，而现有的相关监管政策，无论是94公告，还是924通知，至多只能算是部门规章，虽然新的非法集资司法解释把“虚拟币交易”的行为模式纳入其中，但该司法解释效力只能及于非法集资犯罪，不适用于非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定：“二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”故根据该规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，如果有争议，向最高人民法院请示，但实践中，笔者没有遇到向最高人民法院请示的情况。二、逐条分析——ICO场景不符合非法经营罪规制范围笔者认为，项目方ICO行为，并不符合非法经营罪规定的相关情形。根据刑法规定，非法经营罪的四种情形中，前两项“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”“（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”明显与ICO行为不沾边。关于“（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，首先，笔者认为ICO项目不存在未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，所谓发币，从外观来看，币的本身与证券、期货、保险毫无关系，即便认为ICO项目发币并且上线交易所，那么其作为单个项目来讲，不可能形成上述业务，当然交易所的行为是否受该条款规制，须当进一步讨论。其次，笔者认为ICO项目不涉及非法从事资金支付结算业务。乍一看，项目方募资、发币、上交易所、建立币币交易对，实现了币币交易甚至发币交易，似乎符合“资金支付结算”的外观，但通过相关司法解释来看，非法经营罪中规制的资金支付结算业务，有其特定的范围。根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的情形有：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。该条款主要是通过虚假交易指定付款方支付的情况。（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的。该条款主要规制的是单位账户套现和公转私的行为。（三）非法为他人提供支票套现服务的。该条款通过字面意思不难理解，不做过多解释，总之，与ICO行为模式没有任何关联。（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。该条款虽然是概括性条款，亦不能做扩大解释，以及规制的范围应当与上述三个条款行为模式相当，情况类似，而不能规制所有资金支付结算行为。三、违法性认定——是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为实务中，非法经营罪往往被法律人士诟病为“口袋罪”，各种场合相关专家学者一直在呼吁，究其原因，法条中关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定过于泛泛，而很多案件往往以该条款追究被告人刑事责任。实际上，相关司法解释对于该条款的适用亦有严格规定。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定：“三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”根据现有情况，特别是司法机关在办理ICO涉嫌非法经营罪中，对项目方行为如何严重扰乱市场秩序，并不能充分举证，且目前并没有前置法的有效支撑，因此，按照该《通知》的要求，如果认为ICO行为严重扰乱社会秩序涉嫌非法经营罪，应当逐级向最高人民法院请示。

Web3.0有没有到来不知道，币圈刑事案件3.0肯定是来了。我19年开始专门做币圈刑事辩护，大体上的直观感受是，plustoken案件以前，可以称为币圈刑案1.0，彼时公检法办案人员对涉币案件内心是排斥的，因此辩护工作也相对容易，不批捕、不起诉的案件比较多。Plustoken案件是个转折，之后一段时间可以称为币圈刑案2.0，有两个显著特点，一是极个别地区对涉币案件比较“热衷”，二是办案人员自身对币有了一定的认识，辩护时经常会和办案人员煲电话粥，以我承办案件的结果来看，无罪辩护总体还能起到不错的效果，特别是在移送审查起诉阶段，多起案件争取到了证据不足不起诉。“924”通知出台并发酵一年后，从2022年下半年开始，币圈刑案迎来了3.0时代，配侦公司海量到比项目方都要多，正所谓“币圈死于币圈”，加之新的非法集资司法解释等出台，法律适用不断被突破，行刑衔接办案方式的打通，让无罪辩护几无空间，当然这也和我代理的案件有关，以项目方、交易所、黑客盗币和币圈职务犯罪为主，一些传统的帮信、掩隐、非信这类案件早就不再代理了。我始终认为，律师的作用是协助当事人寻求最优解，不能因为无罪辩护牺牲当事人的自由。币圈刑案3.0时代，律师纵有再多微词，再想吐槽（回头准备专门开一篇，让这篇有点技术含量的能活下来），我们仍应当在法律框架内为当事人争取权益，如果出罪没有空间，那么应当积极寻求财产刑利益，于是我总结了这篇文章，均为本人代理的多起、多地案件且被检察院、法院采纳的意见，希望能对涉币案件的处理有所帮助。一、法律依据（这部分圈内人可以直接跳过）我国刑法和刑事诉讼法当中，并没有明确规定犯罪的合理成本是否应当扣除，但通过相关法律文件，我们认为部分罪名在适用过程中，应当准确计算违法所得，采“获利说”，对于合理成本，该核减的核减，该扣除的扣除。1.非法经营罪。依据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：“非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”2.非法吸收公众存款罪。根据新的非法集资司法解释，集资诈骗的数额……行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。我们认为，该司法解释着重对集资诈骗罪的合理支出扣除做了禁止性规定，从另外一个角度来说，应当认为非法吸收公众存款罪中合理支出应当予以扣除，当然，其中提到的行贿、赠予等费用，很难认为属合理支出。3.其他支持违法所得“获利说”的司法解释：一是最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”。二是最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额”。三是最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”（网上摘抄）4.传销案件是币圈的常见犯罪，但以笔者代理此类案件经验来看，均以涉案金额来追究被告人责任，因此不涉及本文所说的问题。二、违法所得的核减1.回购。基于遵守白皮书的规定，或是为了稳定币价，项目方通常都会承诺以获利的百分比进行回购，从用户角度来讲，无论是为了减免手续费，还是持币生息，持币这一行为具有必要性，因此辩护人认为，该部分获利虽曾短暂获得，但立即支出，应当在违法所得中予以核减。（当然在实际辩护时这部分内容仍需详细论述以期被司法机关采纳，以下同）2.销毁。本质上和回购类似，懂得都懂，不再过多论述，常见的通缩手段，旨在维护币价，有的已通过合约写死，简言以蔽之，项目方根本无法获取该利益，应当在违法所得中予以核减。3.返佣。返佣从一定程度来讲具有广告性质，应当在合理支出中扣除，但从圈内普遍操作来讲，返佣也是通过程序和机制写明，交易所无法获取该利益，应当在违法所得中予以核减。4.质押。新的非法集资司法解释中，新增了“虚拟币交易”这一行为，但并不是所有虚拟币交易都构成非吸，从“非吸”四性来讲，认定币圈非吸，“利诱性”是最关键的，有的项目只有质押才承诺收益，因此违法所得的计算应当以质押数量为准，其他的均应当核减。三、合理成本的扣除1.人力成本。任何一个项目，人力成本在成本支出中都占很大一部分，因此争取该部分的扣除具有很大的意义，现有多份判例证明，在非吸和经营类犯罪中，人力成本的扣除均得到支持，说明在相关犯罪活动中，人力成本确属合理且必要的支出，具体包括工资、社保、公积金、年终奖等，实践中项目分红往往很难得到支持。2.房屋租赁成本。和人工成本一样，房屋租赁成本也是项目合理且必要的支出，一经支付，永远灭失，因此在计算违法所得时，房屋租赁成本也是应当予以扣除的部分。3.服务费用。服务费用包含的内容比较广，主要有服务器类、工具类、短信类、其他类，服务器常用的有阿里云、云片网AWS、Clouldflarle、等，是支撑交易所运转的最核心的设备，因此租用服务器的费用应当扣除，此外交易所与用户之间的交互，短信服务也必不可少，此外必备的工具还包括Zendesk、Travis、Google、Ipinfo、Coveralls、Github、Crowdin等。4.购买矿机和质押币。有的项目例如算力挖矿、质押挖矿等，需要购买大量的矿机设备，有的需要矿机+质押币的模式才能产出币，在此情况下，项目方为了正常运转，购买设备和质押币是必要的支出，因此该部分支出应当扣除。5.市场广告及公关费用。项目若想获取热度和知名度，需要投入大量的广告支出，包括项目公关开销等，吸引用户参与，因此该项支出应当被认定为合理且必要的支出。6.中介服务费。主要是指由第三方公司完成的相关工作，例如安全审计、kyc认证、外包服务等。7.办公成本。为了维持项目的正常运转，需要有大额的办公成本支出，例如电脑等硬件设备、房屋装修设计、电费支出等。实践中部分司法机关不采纳该意见，理由是硬件设备、房屋装修等虽有支出，但未灭失。涉及挖矿项目，电费支出占比较大，司法机关采纳的可能性较高。8.基于该项目所必要的对外投资。对外投资也可以理解为广告宣发类支出，但实践中司法机关往往不采纳。四、其他应当注意到的问题1.无论是违法所得核减，还是合理成本的扣除，都需要有客观证据予以支撑，对于证据的理解，对于证据标准建议多和司法机关沟通。2.计算违法所得和合理成本时，由于涉及法币和虚拟币，法币又涉及人民币和外币，加之仅半年多以来汇率波动较大，作为律师应当提出对当事人更为有利的方案，说服司法机关支持，例如人民币对美元的汇率，在不同的官网显示的最低价格有所出入，因此要向司法机关提交最有利于当事人的官网价格。3.虚拟数字货币处置时，重点看otc价格对于人民币汇率是正溢价还是负溢价，选择有利的处置方式。境外处置结汇回国时，可以按照外汇牌价争取较高的价格，但基本会按照汇买价计算。4.法律是滞后且有限的，是由具体办案人员适用的，特别是认罪认罚案件争取财产性权益，律师就要勤跑腿，勤沟通，拿出有理有据的方案，以期为当事人争取最大的权益。总还想再聊点什么，以后吧。作者简介刘    扬2022年度LEGALBAND推荐数字经济律师十五强北京德恒律师事务所全国刑委会副秘书长，北京大学软件工程硕士，从事公安和律师等法律工作十五年。专注网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长。联系方式：13581751329。北京德恒律师事务所刘扬律师团队成员普遍具有多年司法机关实务背景，持续关注泛crypto领域，擅长代理具有一定理据的涉币诈骗、非法集资、组织领导传销、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件的刑事辩护，涉币民商事仲裁，元宇宙、nft、web3.0等新兴领域行业合规及公司治理。☆非经允许禁止转载，禁止短视频洗稿

【引入】如题，比特币等虚拟货币的诞生，对世界金融格局产生了深刻影响。同时，也给法律治理带来了严峻的考验。按照一般逻辑，对于虚拟货币这类新兴事物，要对其进行定义和分类，才好适用刑法各个罪名对违法犯罪行为予以规制。但关键是，虚拟货币是区块链技术的产物，兼具隐匿性、财产性、数据性、全球流通性等多重特点，又因为去中心化难以受到有关部门管控而不被我国相关法律和政策文件承认其货币地位，因此对于虚拟货币的界定可谓难上加难。学术界、实务界提出了多种观点，不同观点又存在冲突与对立。对虚拟货币财物属性承认与否，将决定着非法获取虚拟货币行为是构成侵财类犯罪还是数据类犯罪，具有重要的司法实践意义。本文就将总结现有对虚拟货币属性定性观点，帮助读者走进虚拟货币、了解其复杂且深刻的内涵。一、风波涌起——虚拟货币的财物属性之争虚拟货币是基于现代信息技术和密码学，通过复杂算法产生的高度电子化的电磁数据，因为具有匿名性、去中心化、全球流通性等特征，一经诞生就被广泛传播，成为了可交易的货币种类之一。目前，有多种虚拟货币可与法定货币进行兑换，如泰达币等。因为虚拟货币具有较高投资炒作价值，因此在国内投资者涌向虚拟货币领域想分一杯羹的同时，也有不法分子会利用虚拟货币赚取非法钱财。为应对虚拟货币在金融界盛行产生的风险，我国自2013年出台了《关于防范比特币风险的通知》等一系列规范性文件，将国内虚拟货币交易界定为非法，此类规范性文件也是许多反对虚拟货币财物属性观点的重要依据。此后，国内的涉虚拟货币犯罪与虚拟货币刑事打击行动呈现了此消彼长的局面。非法获取虚拟货币是涉虚拟货币犯罪的典型，但是实务中对于非法获取行为的判决却各不相同。主要原因是虚拟货币是否属于刑法意义的财物存在争议，对此问题的不同回答导向了不同的司法处理方式。总的来说对于虚拟货币的定性现存以下几种观点：第一，非法获取虚拟货币行为，因为虚拟货币具有财产属性，属于刑法意义的财物，而构成盗窃罪；第二，非法获取虚拟货币的行为，因为虚拟货币不具有财产性，属于电磁数据，而构成非法获取计算机系统数据罪；第三，非法获取虚拟货币构成犯罪的，同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪，属于想象竞合，择一重罪处断。不同学者与实务工作者的论述理由与论据又各有千秋，也有观点主张按照相关政策文件出台的时间段分别判断虚拟货币的性质。下文就将着眼于学术界与实务界，分别总结整理现存观点及理由。二、学界争鸣——虚拟货币的财物属性探究早在2015年，法学界泰斗张明楷教授就在《法学》期刊上发表了《非法获取虚拟财产的行为性质》一文，认为将非法获取他人虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的观点，无法处理未利用计算机非法获得他人虚拟财产的案件，存在明显 的局限性。因为虚拟财产具有管理可能性、转移可能性、价值性，将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪具有合理性。而中国人民大学法学院教授刘明祥，于16年同样在《法学》上讨论窃取虚拟财产的性质，却持有不同观点。他以网络游戏中的虚拟财产展开论证，认为自《刑法修正案（七）》出台之后，窃取网络虚拟财产的行为无疑符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，因而应当肯定以该罪名论罪处刑的正当性。学术界的讨论还是趣味颇多的，随后西南政法大学法学院副教授姚万勤就发表《盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析——兼与刘明祥教授商榷》一文，反驳了刘明祥教授的观点，明确网络虚拟财产在民法上属于物权的对象，在刑法中属于财物的范畴，且属于无体物形态，支持通过 “数额型盗窃罪的量刑规则”以及 “情节型盗窃罪的量刑规则”来具体确定盗窃网络虚拟财产的价值以及量刑幅度。同时，也有浙江农林大学文法学院陈罗兰老师、河南财经政法大学刑事司法学院任彦君老师分别就虚拟财物的本质属性和特征进行了论证，支持其构成刑法保护的财物，前者认为非法窃取虚拟货币构成想象竞合犯，后者认为是盗窃罪单独犯罪，计算犯罪数额时，以实施犯罪行为当天的交易均价为依据更为合适。与此同时，中国政法大学郭旨龙老师、东南大学杨志琼老师，都表达了对非法获取计算机信息系统数据罪不断扩张的担忧，认为该罪覆盖数据范围过广，还能涵摄刑法上已经保护的财产性利益，以及刑法原本不保护的财产性利益，可能会沦为新型“口袋罪”。由此可见，多数学者还是支持虚拟货币的财物属性，认为其已经形成了较为成熟的交易系统，如果单纯只认为虚拟货币属于数据，对其内涵理解未免过于狭窄，也会产生诸多法律适用问题，不利于对被害人的司法保护。三、实务探讨——虚拟货币的财物属性纷争学界的权威观点会对司法实务带来指引，但是检察官、法官才是真正接触真实案件的负责人员，因此司法实务工作者对于虚拟货币财物属性的认定将关系到具体案件的判决。值得一提的是，多家检察院、法院对此问题认定不一，且彼此冲突，尚未形成统一的裁判标准。如北京市人民检察院第三分院吴春妹、李长林、王星云检察官认为，2017年9月中国人民银行等七部门《关于防范代币发行融资风险的公告》强调比特币等虚拟货币不具有货币属性，因此2017年9月之后交易平台对比特币的相关权利不被国家整体法秩序所认可，交易平台支配的比特币不具有刑法意义上的财产属性。2021年9月中国人民银行等十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》对比特币等虚拟货币管控更加严格，将虚拟货币相关业务活动定义为非法金融活动一律严格禁止，也即交易平台上比特币的业务活动均为非法活动，延续了2017年《公告》精神，交易平台支配的比特币无法作为刑法意义上的财产。基于此，该篇文章区分了交易平台支配的虚拟货币与个人占有的虚拟货币，并按照国家政策精神，以2017年9月、2021年9月两部关键政策性文件的出台时间区分非法窃取不同类型虚拟货币的犯罪类型，以金融政策作为解读虚拟货币刑法性质的依据，认为在国家加大金融管控力度的时间节点之后，非法获取虚拟货币的犯罪行为无法以侵财类犯罪规制。有关虚拟货币是否具有财物属性的讨论仍旧没有平息，仅2023年，就有中国检察官、最高人民检察院、人民法院报多家官方媒体分别刊登观点不同的实务文章。2023年1月31日，孙道萃副教授、万怡佳检察官的《以类型化思维精准定性非法获取虚拟货币犯罪》一文，刊登于最高人民检察院官网，提倡对于虚拟货币的刑法性质，进行具体的个别判断，提出了最终目的论、主要性质论、实质判断论的判断规则，也认为针对虚拟货币本身附着大量的经济利益或财产利益的犯罪，不必然使用非法获取计算机信息系统数据罪规制。2023年3月22日，北京市人民检察院第一分院第三检察部四级高级检察官陈禹橦在《中国检察官》发表了一篇题为《法秩序统一性视域中非法获取虚拟货币的行为性质认定》，认为虚拟货币作为一种特殊的虚拟财产，符合“财物”特征，应当评价为刑法上的财产犯罪对象。国家对虚拟货币相关业务活动采取了更加严格的管控政策，否定了虚拟货币的“货币”属性，但从未否定虚拟货币的“财物”性。在数字化时代，将虚拟货币解释为刑法上的“财物”不超出国民的预测可能性，也不违背法秩序统一性，是符合当下的妥当解释。该观点，肯定了虚拟货币的财物属性，属于实务界讨论的重大转折。本以为针对虚拟货币财物属性的讨论已经尘埃落定，但2023年8月24日重庆市第四中级人民法院万永福法官在人民法院报发表《非法获取虚拟货币行为的定性》一文，提出如果非法获取虚拟货币行为发生于2017年9月之前，该阶段交易的虚拟货币可以作为刑法意义上的财产，又具有计算机信息系统数据属性，同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，按照想象竞合犯择一重罪处断。如果行为发生于2017年9月之后，此时的虚拟货币不应认定为刑法意义上的财产，不能以侵财类犯罪来规制。行为人通过对计算机系统进行侵入并修改数据的方式获取比特币出售获利，没有造成计算机系统功能实质性破坏或者不能正常运转的，应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。该观点表明，司法实务界尚未针对虚拟货币的财物性质达成共识。四、观点总结——虚拟货币财物属性之我见从上文可以看出，虚拟货币的定性确实让专家学者、司法实务工作者都为之头痛。各位行业大佬，分别从虚拟货币的数据本质、交易价值和国家政策目的等多方位、多角度解读其属性，对于其是否构成刑法意义上的财物也各抒己见，不乏有部分观点直接对立。也只有区块链技术的产物——虚拟货币才有如此魅力吧。对于反对虚拟货币财物属性的观点，由于中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》、中国人民银行等七部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》等规范性文件，禁止虚拟货币相关兑换业务活动，因此其交易价值陷入否定性评价中，刑法为与金融政策保持一致，也应当不予保护虚拟货币的财物属性。而2012年最高法《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》和《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用均确定了对虚拟财产以计算机信息系统数据予以保护的司法路径，一定程度上否定了虚拟财产的财物属性，认为对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。以上是非法获取计算机信息系统数据罪支持者的主要论据。但是，经笔者总结可见，无论是学术界还是司法实务界，越来越多的专家学者肯定了虚拟货币的财物属性。笔者认为针对虚拟货币是否属于财物，无需讨论诸多复杂理由，要从财物本身特质入手，如果其符合财物所要求的所有特征，为什么还要将其剔除财物队列？且非法获取虚拟货币的行为，非法获取是手段，目的还是虚拟货币蕴含的巨大财产价值，刑法却只处罚其手段行为，忽略了牵连犯的法概念。虽然我国现存金融政策否定虚拟货币的兑换活动，但并未完全禁止虚拟货币的个人持有行为，且虚拟货币具有交换价值，在世界范围内广泛流通是一个客观存在的事实，不能因为政策不允许就舍本逐末地将数据性作为其普遍特征，而忽略其作为金融商品的本质特征。五、结论从来没有一种事物像比特币一样，让法律如此纠结，让众多学界大佬、实务先锋纷纷撸袖子下场，探讨多年尚未达成统一结果。但是真理就是越辩越明的，只有多探讨、多分析，从虚拟货币的数据本质、财物属性、底层逻辑和发展前景入手，用国际化视野看待问题，才能愈加接近核心要点，做出最合理的判断。最后，虚拟货币能否回归虚拟商品的本质，司法判决是否会出现统一，后续虚拟货币会不会出现专门立法，立法又将怎样回应现存问题，让我们拭目以待。